Pubblicato il 26/08/2016

N. 03709/2016REG.PROV.COLL.

N. 02296/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2296 del 2016, proposto da:
Instrumentation Laboratory S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Piero Fidanza C.F. FDNPRI61P23G482T, con domicilio eletto presso Associati S.R.L. Studio Grez &
in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

A.M Diagnostics S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati D I C.F. RIADNC57T21G702C, I M C.F. MRRVNI70A04D423K, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele, Nr.18;

nei confronti di

Azienda Socio Sanitaria Territoriale (Asst) dei Sette Laghi, Agenzia di Tutela della Salute (Ats) dell'Insubria, Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi di Varese non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE IV n. 00371/2016, resa tra le parti, concernente affidamento in service di un sistema per la ricerca di alcuni immunoanaliti per la diagnostica delle malattie autoimmuni con metodica clia - ricerca di anticorpi anticitrullina.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.M Diagnostics S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Piero Fidanza e Vittorio Chieroni su delega di I M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia dichiarava improcedibile il ricorso proposto dalla A M Diagnostics s.r.l. (d’ora innanzi M) avverso l’originaria aggiudicazione alla Instrumentation Laboratory S.p.A. (d’ora innanzi IL) del lotto n.16 dell’appalto relativo all’allestimento dei laboratori aziendali dell’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi di Varese (d’ora innanzi Azienda Ospedaliera) e annullava, in accoglimento dei motivi aggiunti (che giudicava tempestivamente proposti), la nuova determinazione di affidamento del contratto alla medesima società controinteressata, disposta in esito alla rinnovata valutazione, imposta dal TAR in sede cautelare, dell’offerta tecnica, relativamente ai criteri 16.1.1 e 16.1.2.

Avverso la predetta decisione proponeva appello la società IL, contestando la correttezza sia della statuizione reiettiva dell’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado dalla M, sia del giudizio di illegittimità della valutazione delle offerte tecniche confrontate e domandando la riforma della sentenza appellata.

Resisteva la M, rilevando l’infondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Non si costituiva, invece, in giudizio l’Azienda Ospedaliera.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 7 luglio 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla IL del lotto n.16 dell’appalto relativo all’allestimento dei laboratori aziendali dell’Azienda Ospedaliera, sotto il peculiare profilo della correttezza dell’assegnazione del punteggio di 1,2 per il confronto a coppie tra l’offerta di M e quella di IL, relativamente ai criteri 16.1.1 e 16.1.2.

Il Tribunale di prima istanza, dopo aver ritenuta tempestiva la proposizione dei motivi aggiunti proposti da M avverso l’esito, ad essa sfavorevole, del nuovo esame delle offerte ordinato in sede cautelare, ha giudicato illegittima l’attribuzione del suddetto coefficiente, sulla base dell’assorbente rilievo che la valutazione di preferenza formulata dai commissari in favore dell’offerta tecnica di M avrebbe imposto di assegnare un punteggio non inferiore a quello di 2, così stabilito (appunto) per la preferenza minima dall’allegato G al d.P.R. n.207 del 2010.

L’appellante IL critica tale giudizio, assumendo la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie da parte della Commissione di gara e, in ogni caso, l’insindacabilità della valutazione comparativa ad esso sottesa.

2.- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va accolto.

3.- Dev’essere preliminarmente disattesa, siccome logicamente antecedente rispetto al merito dell’appello, la censura relativa alla reiezione dell’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado.

Se è vero, infatti, che, ai fini della decorrenza del termine di decadenza per l’impugnazione di un provvedimento è sufficiente la conoscenza formale dei suoi elementi essenziali e della sua portata dispositiva (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1459), con la conseguenza dell’ininfluenza, ai fini che qui rilevano, della mancata conoscenza della motivazione dell’atto lesivo e della documentazione istruttoria assunta a suo fondamento, è anche vero che il mero deposito in giudizio della determinazione pregiudizievole non può essere in alcun modo qualificato come evento idoneo, di per sé, ad integrare la conoscenza dell’atto (a meno che non sia ricollegabile alla scadenza di un adempimento processuale, nella specie non configurabile, che implica l’accesso agli atti del fascicolo), ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione.

Non appare, infatti, configurabile, ai fini che qui interessano, un onere di consultazione quotidiana degli atti del fascicolo d’ufficio da parte del difensore, che consenta, in quanto tale, di presumere la conoscenza (peraltro da parte del solo procuratore costituito e non della parte personalmente) di ogni documento depositato in giudizio, sicché il dies a quo del termine di decadenza per l’impugnazione dev’essere identificato in quello in cui risulti provato che la parte abbia, effettivamente e concretamente, acquisito la sua conoscenza.

Ne consegue che i motivi aggiunti risultano notificati (in data 3 novembre 2015) nel rispetto del termine di trenta giorni dalla conoscenza della nuova aggiudicazione a IL (avvenuta il 12 ottobre 2015) e che va, quindi, confermato il capo di reiezione dell’eccezione di irricevibilità formulata in primo grado dalla società controinteressata.

4.- Devono, invece, giudicarsi fondati i motivi di appello, esaminabili congiuntamente, rivolti a contestare la correttezza del giudizio di illegittimità della valutazione delle offerte tecniche, in quanto effettuata, secondo i primi giudici, in violazione delle regole relative alla corretta applicazione del metodo del confronto a coppie.

Il giudizio contestato, che si risolve nella considerazione dell’impossibilità di attribuire un coefficiente intermedio (cioè tra 1 e 2) nell’ipotesi della formulazione di un giudizio di “preferenza minima”, non trova, infatti, alcun fondamento positivo, né logico.

Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che nelle linee guida relative all’applicazione del metodo del confronto a coppie (contenute nell’Allegato G al d.P.R. n.207 del 2010) viene espressamente chiarito che “in caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi” (senza escludere alcun coefficiente da tale regola), con la conseguenza che l’attribuzione del punteggio contestato (si ricorda: 1,2 per i criteri 16.1.1 e 16.1.2) si rivela del tutto coerente con l’istruzione operativa richiamata.

Né tale modus procedendi può ritenersi affetto da profili di irragionevolezza, come ritenuto dal TAR, essendo logicamente concepibile una valutazione comparativa compresa tra il giudizio di parità e quello di preferenza minima, che non risulta esattamente soddisfatta dall’attribuzione di un coefficiente pieno (di 1 o di 2) e che, invece, esige l’uso di un punteggio intermedio.

5.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento in parte dell’appello e, in riforma della decisione impugnata, la reiezione, nel merito, dei motivi aggiunti proposti in primo grado da M.

6.- La singolarità della questione principalmente controversa giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.