N. 07593/2010 REG.SEN.

N. 09628/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9628 del 2007, proposto da:
Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Mcdermott Will &
Emery/Carnelutti Studio Legale Associato, rappresentato e difeso dall'avv. M B', con domicilio eletto presso Antonella Ceschi in Roma, piazza Gnoli 6;
Ernst Young Financial Business Advisor Spa in P.E Q.Mand.Rti, Rti -Rie S.r.l.;
Environ Italy S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. G A I, con domicilio eletto presso G A I in Roma, via dei Due Macelli, 66;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n. 09934/2007, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO ASSISTENZA RIDUZIONE DEI GAS AD EFFETTO SERRA - RIS. DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il consigliere Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Noviello e l’avvocato La Torre per delega degli avvocati Bariè e Inzaghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio per ottenere la riforma della sentenza del T.a.r. Lazio, Roma, sezione II bis n. 9934/2007.

Il giudice di primo grado ha condannato il Ministero appellante al risarcimento del danno a favore di Environ Italy s.r.l. e MCDermott Will &
Emery/Carnelutti, in qualità, rispettivamente di mandataria e mandante del raggruppamento di imprese che ha partecipato alla gara per la sottoscrizione di un contratto di consulenza per l’assistenza del Ministero, nell’attuazione delle misure necessaria per assicurare la partecipazione del sistema nazionale italiano ai meccanismi flessibili per la riduzione del gas serra.

2. L’aggiudicazione dell’appalto in questione al R.T.I. controinteressato è stata già definitivamente annullata da questo Consiglio con sentenza, n. 7578 del 2006.

In particolare, la decisione appena citata ha ritenuto fondate dai giudici di appello le censure concernenti la violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità propri delle procedure ad evidenza pubblica, avendo la Commissione di gara proceduto in seduta riservata all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e di quelli contenenti le offerte economiche, nonché alla valutazione del valore tecnico e di quello economico delle offerte, in modo tale da non garantire che i punteggi attribuiti alle offerte tecniche non fossero condizionati dalla conoscenza delle offerte economiche.

Nel presente giudizio si fa, quindi, questione solo del risarcimento del danno a favore delle imprese pretermesse.

2. La sentenza di primo grado ha accolto la domanda risarcitoria, fissando, ai sensi dell’art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998, i seguenti criteri per la liquidazione del danno: a) liquidazione delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, da quantificare, a titolo di danno emergente, in base alla puntuale dimostrazione dei costi sostenuti per la predisposizione dell’offerta e la partecipazione al cedimento;
b) risarcimento della chance di aggiudicazione, liquidate nella misura del 5% dell’importo basa d’asta, ribassato della percentuale offerta n sede di gara, e ulteriormente ridotto di un terzo in ragione del fatto che il raggruppamento pretermesso era composto da tre imprese, due soltanto delle quali hanno chiesto il risarcimento.

3. Il Ministero ha appellato tale sentenza sostenendo che la gara si è svolta legittimamente e ha, inoltre, contestato l’accoglimento della domanda risarcitoria a favore delle imprese ricorrenti per non avere queste dimostrato che, in assenza delle illegittimità riscontrate, si sarebbero certamente aggiudicate la gara.

4. Environ Italy s.r.l. e MC Dermott, Will &
Emery/Carnelutti hanno, a loro volta, proposto appello incidentale, ritenendo la liquidazione del danno compiuta dal T.a.r. eccessivamente restrittiva, specie per quel che concerne la decurtazione del 30% della somma riconosciuta a titolo di perdita di chance¸ decurtazione giustificata dal T.a.r. in ragione della mancata proposizione del ricorso da parte di uno dei tre partecipanti al R.T.I.

5. Gli appelli principale e incidentale non meritano accoglimento.

6. Per quanto riguardo l’appello del Ministero è sufficiente osservare che le contestazioni relative alla legittimità delle operazioni di gara risultano ormai assorbite dal giudicato formatosi sulla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 7578/2006 che, riscontando l’illegittimità delle operazioni di gara nei termini sopra ricordati, ha annullato l’aggiudicazione.

7. In relazione, poi, al motivo di appello con cui si lamenta che non è stata dimostrata la vittoria certa della gara, è sufficiente evidenziare che la giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14), non diversamente, del resto, dalla Cassazione civile (cfr. Cass. S.U. 27 marzo 2008, n. 7943) , ammette ormai da tempo il risarcimento del danno rappresentato dalla c.d. perdita della chance (valida opportunità) , da intendersi non come mera aspettativa di fatto, ma come entità patrimoniale a sé stante, che si risolve nella possibilità di conseguire un vantaggio futuro. L’impresa che viene pretermessa in una gara d’appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove non riesca a dimostrare che in assenza delle illegittimità riscontrate si sarebbe aggiudicata la gara, subisce comunque un danno, in quanto perde la possibilità, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazone, (la chance appunto) di aggiudicarsi la gara.

Sotto questo profilo, quindi, l’appello, laddove nega in radice la risarcibilità della valida opportunità, non merita accoglimento.

Nessuna specifica censura è rivolta, invece, dall’Amministrazione appellante avverso i criteri di quantificazione della valida opportunità ( chance) utilizzati dal primo giudice.

8. Non merita accoglimento neanche l’appello incidentale volto ad ottenere un più generoso risarcimento del danno. La sentenza del T.a.r. risulta, infatti, corretta laddove ha proceduto alla decurtazione del 30% in considerazione del fatto che uno dei tre partecipanti del R.T.I. non ha proposto ricorso. La mancata proposizione del ricorso da parte di una delle tre imprese del raggruppamento temporaneo giustifica, infatti, la sottrazione dalla somma complessivamente riconosciuta della parte di risarcimento che sarebbe spettata all’impresa che, rimanendo inerte, ha fatto acquiescenza agli atti di gara.

9. Va peraltro evidenziato che il T.a.r. ha riconosciuto, oltre al lucro cessante (pari al 5% dell’importo dell’appalto, decurtato, come si è visto del 30%,) anche, a titolo di danno emergente, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, il che, come la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte chiarito (cfr. Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751), rischia di dare luogo al riconoscimento, a titolo di risarcimento, di una somma addirittura superiore a quella che l’impresa avrebbe tratto da una legittima aggiudicazione, dato che in questo caso non le vengono rimborsate le spese per partecipare alla procedura. Questo profilo, non specificamente contestato nei suoi motivi di appello dal Ministero, vale, comunque, come ulteriore ragione ostativa al riconoscimento in questa sede di una somma maggiore a titolo di risarcimento del danno a favore degli odierni appellati.

10. In definitiva, dunque, vanno respinti entrambi gli appelli.

La reciproca soccombenza impone la compensazione delle spese di giudizio.