N. 04438/2012REG.PROV.COLL.

N. 05958/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5958 del 2008, proposto da:
Ditta Lepi di Tranchese Giovanni, rappresentata e difesa dagli avv. L A, Giulio Gomez d'Ayala, con domicilio eletto presso Roberto Bragaglia in Roma, viale Tupini, n. 133;

contro

Comune di Marigliano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. M R, con domicilio eletto presso A Balsamo in Roma, via Fonteiana, n. 85;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, Sez. I n. 06412/2007, resa tra le parti, concernente mancata stipula di contratto d'appalto per lavori di manutenzione impianti di illuminazione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marigliano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2012 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Giulio Gomez D'Ayala e M R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta L.E.P.I. aveva partecipato ad una gara indetta dal Comune di Marigliano per l’affidamento dei lavori di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, classificandosi seconda con un ribasso del 4,10%, ma venendo esclusa perché l’attestazione dei requisiti di qualificazione avrebbe dovuto fare riferimento al quinquennio 1994 - 1998 e non al quinquennio 1995 – 1999.

Tale esclusione era stata infine annullata con la sentenza n. 5519/03 del Consiglio di Stato, epoca in cui l’appalto in questione era stato quasi integralmente eseguito.

L’interessata aveva allora proposto ricorso al TAR della Campania, sostenendo il proprio diritto all’assegnazione della gara ed alla conclusione del relativo contratto - la prima classificata era stata esclusa ed il ricorso dalla medesima proposto respinto dal TAR con sentenza poi passata in giudicato - chiedendo il risarcimento dei danni, visto il legame tra la mancata stipula ed il provvedimento di esclusione, fondato su errori di interpretazione commessi dall’amministrazione comunale.

Il TAR della Campania, con sentenza n. 6412 del 2 luglio 2007, aveva respinto il ricorso, ritenendo scusabili gli errori a base dell’esclusione in parola, asseritamente derivanti dalla complessità della fattispecie concreta, dal tecnicismo della materia e dalla difficoltà di valutazione della posizione della ditta ricorrente.

Con ricorso notificato il 23 giugno 2008 la L.E.P.I. proponeva appello al Consiglio di Stato, sostenendo in primo luogo l’erroneità delle affermazioni inerenti la prevista complessità della materia;
in secondo luogo il difetto di motivazione circa la definizione di complessità del caso e della scusabilità dell’errore, vista la presenza di sistemi di partecipazioni alle gare del tutto tipizzati;
in terzo luogo la mancata dimostrazione sull’oscurità e l’imprecisione delle norme violate, della novità della questione o l’assenza di giurisprudenza consolidata in materia, elementi questi in realtà assenti nel caso di specie.

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso e formulando domanda di risarcimento per un danno complessivamente ammontante a €. 300.000,00 derivante dal danno emergente, dal pregiudizio economico dell’inutile immobilizzazione delle risorse, del mancato guadagno, della mancata attuazione di requisiti utili per l’ottenimento di una qualificazione superiore nella categoria OG10, dal danno all’immagine e dalla perdita ulteriori di affidamenti.

Il Comune di Marigliano si è costituito in giudizio, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Le censure proposte dall’appellante inerenti la colpa in capo alla P.A. sono fondate.

Le recenti conclusioni della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia UE, III, 30 settembre 2010 n. C- 314/09) escludono la necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito sulla base della direttiva 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, di coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, così come modificato dalla direttiva 18 giugno 1992, 92/50/CEE: l’interpretazione del combinato disposto delle direttive porta alla conclusione che osta alle singole normative nazionali subordinare il diritto all’ottenimento di risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte dell’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione e ciò anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata sulla presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione medesima (da ultimo, Cons. Stato, V, 21 novembre 2011 n. 6126).

Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che nel caso di specie non sussista alcuna delle fattispecie elaborate dalla giurisprudenza quale errore scusabile, tanto più che il bando di gara, che, secondo l’amministrazione sarebbe la fonte dell’incertezza che avrebbe determinato l’appurata illegittimità degli atti, è stato redatto dalla stessa amministrazione che, pertanto, non può invocsre, quale esimente della propria responsabilità, una difficoltà interpretativa di una clausola da essa stessa fissata.

Deve pertanto procedersi alla quantificazione del danno sopportato dalla L.E.P.I.

In primo luogo si deve ritenere che la quantificazione vada parametrata al mancato affidamento dei lavori.

La L.E.P.I. si era collocata al secondo posto in graduatoria e la concorrente che l’aveva sopravanzata era stata anch’essa esclusa dalla procedura per gli stessi motivi concernenti la L.E.P.I.: il ricorso da questa proposto è stato respinto dal TAR della Campania e la sentenza, non impugnata, è passata in giudicato a differenza di quella riguardante la L.E.P.I., poi riformata dal Consiglio di Stato, il quale ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione.

Il Comune di Marigliano assume che l’appellante non possa ora rivendicare il diritto all’affidamento dei lavori, poiché l’Amministrazione avrebbe potuto agire in autotutela ed affidarli alla prima in graduatoria: ma così non è successo e quindi, una volta emanata la sentenza del Consiglio di Stato di riconoscimento delle ragioni della L.E.P.I. senza alcun ripensamento del Comune, si deve ritenere il consolidamento della situazione così come si era delineata.

In secondo luogo le richieste della L.E.P.I., come determinate nella consulenza della Archimede s.a.s. in complessivi €. 300.000,00, non sono supportate da idonei elementi di prova e risultano irrealistiche anche alla luce dell’importo dei lavori posto a base di gara ammontante a €. 555.191,17: è del tutto evidente che anche un soggetto di medie conoscenze non può supporre di ottenere un utile di €. 150.000,00 e che i danni professionali e derivanti dalla mancata partecipazione a gare di importo superiore da calcolarsi in €. 150.000,00 devono essere ritenuti un mero postulato, indimostrato.

Perciò il Collegio rileva che non possa che essere seguito il procedimento di cui all’art. 34 co. 4 c.p.a., dando ordine all’Amministrazione resistente di proporre alla ditta creditrice nel termine di sessanta giorni una proposta di risarcimento del mancato guadagno, individuando dall’offerta al tempo presentata dalla ditta L.E.P.I. il ragionevole utile desumibile dalla parte economica dell’offerta medesima in considerazione dei costi in beni da fornire ed in manodopera, così come descritti dall’offerta medesima.

Inoltre andrà aggiunto a titolo equitativo l’1% dell’importo spettante a titolo di risarcimento per perdita di chance.

Sull’importo così complessivamente determinato alla data del 30 giugno 2012, dovranno essere computati gli interessi legali dal 1° luglio 2012 fino all’effettivo soddisfo.

Per le suesposte considerazioni l’appello va accolto nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.