Pubblicato il 17/12/2018

N. 07107/2018REG.PROV.COLL.

N. 10156/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10156 del 2011, proposto da:
POOL PHARMA SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F P, A C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F P in Roma, via Eleonora Duse, n. 35;

contro

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
ABOCA SPA, non costituita in giudizio;

per la riforma:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma – Sez. I n. 7182 del 2011;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. D S e uditi per le parti gli avvocati A C, Paola De Nuntis e Federico Basilica dell’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, l’odierna società appellante – attiva nel commercio degli integratori alimentari, nutrizionali e funzionali – domandava l’annullamento del provvedimento prot. 056952 n. 21539, notificato il 6 ottobre 2010, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito: l’Autorità), dopo avere acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, accertava la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettera b ), e 22, commi 1 e 2, del decreto-legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo), della pratica commerciale posta in essere dalla Pool Pharma s.r.l., volta a promuove l’integratore alimentare denominato Kilocal compresse, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando una sanzione amministrativa pecuniaria di € 200.000,00.

1.1.‒ Avverso il suddetto provvedimento, la società sollevava i seguenti motivi di censura:

- insussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’illecito: contrariamente a quanto ritenuto dall’Autorità, la campagna promozionale (approvata peraltro dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria) rappresentava il prodotto come utile soltanto in caso di un pasto occasionalmente abbondante, e dunque come correttivo episodico, non continuativo, nell’ambito di una dieta controllata ed esercizio fisico, e coadiuvante nelle diete volte al controllo del peso;
la necessità di abbinare il prodotto ad una dieta ipocalorica ed esercizio fisico veniva adeguatamente rappresentata nei messaggi pubblicitari, ivi compresi quelli televisivi, in cui tale indicazione compariva mediante scritta dinamica, fatta unicamente eccezione per quelli radiofonici;
non era possibile poi ravvisare profili di scorrettezza nell’omissione del richiamo alle avvertenze relativamente alla necessità di consultare un medico ove la dieta (e non l’uso del prodotto, come riferito dall’Autorità) si protraesse per più di tre settimane, essendo stata tale avvertenza introdotta solo nel 2009 a seguito di sopravvenute modifiche ministeriali ed avendo il Ministero della Salute espressamente autorizzato il commercio delle precedenti confezioni prive di tale indicazione (avvertenza comunque inserita nei messaggi promozionali successivamente alla presentazione degli impegni rigettati dall’Autorità);

- violazione del giusto procedimento: la preistruttoria si era protratta senza alcuna giustificazione in valida;
non era stata inoltre accolta la richiesta di essere sentita in audizione, con conseguente ulteriore pregiudizio al principio del contraddittorio;

- carattere sproporzionato della sanzione irrogata: l’Autorità non aveva tenuto conto della disponibilità dimostrata in sede di presentazione degli impegni a modificare i messaggi e l’effettiva loro modifica, nonché la propria buona fede per aver risposto alla richiesta di informazioni di due anni precedente senza ricevere alcuna ulteriore comunicazione;
la durata della diffusione della pratica era da imputarsi alla lunghezza della fase preistruttoria;
la sanzione irrogata era stata calcolata in misura più elevata rispetto al complessivo utile annuo ricavato dalla società per tutta l’attività svolta, e senza tener conto della redditività del prodotto cui la condotta si riferiva, bensì riferendosi invece genericamente alla rilevanza delle dimensioni del professionista.

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con sentenza n. 7182 del 2011, accoglieva parzialmente il ricorso, limitatamente alla quantificazione della sanzione (nella parte in cui era stata commisurata tendendo conto della durata della condotta riconducibile al protrarsi della preistruttoria), rideterminandola, in applicazione dell’art. 134, comma 1, lettera c), del c.p.a., nella minore somma di € 100.000,00.

3.‒ Avverso i capi della predetta sentenza, ha proposto appello la società Pool Pharma s.r.l., chiedendone la riforma nella parte in cui non ha disposto l’annullamento integrale del provvedimento, ovvero, in via subordinata, per non aver ridotto la sanzione al minimo edittale chiedendo di conseguenza un nuovo calcolo della stessa.

I motivi di gravame sollevati dalla società appellante ‒ che ripropongono in sostanza le medesime censure sollevate in primo grado sia pure adattate all’impianto motivazionale della sentenza di primo grado ‒ sono così sintetizzabili:

- sul piano procedimentale: l’eccessiva durata della fase preistruttoria avrebbe violato il diritto al contraddittorio, così come sarebbe illegittimo il rigetto degli impegni ed il diniego di audizione;

- nel merito, la pratica contestata non sarebbe scorretta: i messaggi pubblicitari avrebbero infatti rappresentato il prodotto in contestazione come coadiuvante, da utilizzarsi nell’ambito di dieta controllata ed esercizio fisico ed eventualmente utile, semmai, a concedersi un pasto occasionalmente abbondante;

- in ordine alla quantificazione della sanzione: il giudice di primo grado, pur avendo ridotto la sanzione, avrebbe omesso comunque di considerare le ulteriori circostanze che avrebbero giustificato una ulteriore riduzione.

4.‒ L’Autorità si è costituita nel presente giudizio, chiedendo che l’appello venga dichiarato infondato. Va segnalato che l’autonomo atto appello (n. 10194 del 2011) pure presentato dalla stessa, avente ad oggetto il capo di sentenza che ha ridimensionato la sanzione pecuniaria, è stato dichiarato perento con il decreto n. 1148 del 5 settembre 2017, stante la mancata istanza di fissazione dell’udienza a seguito dell’avviso di perenzione di cui all’art. 82 c.p.a.

5.‒ All’udienza del 29 novembre 208, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.‒ La pratica commerciale sanzionata ‒ riguardante l’attività posta in essere dalla società Pool Pharma s.r.l. per promuovere l’integratore alimentare denominato “Kilocal compresse”, attraverso messaggi diffusi sul sito internet, spot radiofonici e televisivi e messaggi stampa ‒ è così descritta nel provvedimento impugnato:

- nella pagina internet dedicata al prodotto Kilocal compare la headline « le compresse del dopo pasto per concedersi qualche peccato di gola », al di sotto della quale è raffigurata la confezione del prodotto e, alla sua destra, è riportata la dicitura « grazie all’azione sinergica di cromo, iodio, fucus, ananas, estratti vegetali e fos (fruttooligosaccaridi), kilocal favorisce il mantenimento della linea e del peso corporeo senza dover sempre rinunciare alla buona cucina. Due compresse di Kilocal dopo un pasto occasionalmente abbondante, associate a una dieta ipocalorica e all’attività fisica, aiutano a tenere sotto controllo le calorie assunte modulando l’assorbimento di grassi, zuccheri e carboidrati. Kilocal inoltre è un prezioso alleato per favorire la digestione, contrastare il senso di gonfiore alla pancia e nutrire la flora batterica riattivando l’intestino ;

- quanto ai messaggi radiofonici e televisivi: entrambi della durata di 10 secondi, fanno uso del seguente testo: « Non rinunciare al piacere della tavola! Kilocal, preso dopo un pasto abbondante, riduce le calorie e sgonfia la pancia. Kilocal, meno grassi, meno zuccheri. Kilocal, da PoolPharma in farmacia »;

- nello spot televisivo compare la foto statica in primo piano di una donna che sorride mentre assaggia qualcosa e la foto della confezione del prodotto “Kilocal”, accanto al quale è riportato il claim « 1 compressa /- calorie »;
dopo pochi secondi dall’inizio dello spot, ai margini della schermata, appare una scritta dinamica di colore diverso dalle altre con l’avvertenza « abbinato ad una dieta ipocalorica ed esercizio fisico ».

- i messaggi a mezzo stampa mostrano la stessa testimonial presente nello spot televisivo e, in apertura, la headline: « Non rinunciare al piacere della tavola » seguita dalle diciture «