Pubblicato il 23/02/2023

N. 01893/2023REG.PROV.COLL.

N. 02496/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2496 del 2016, proposto da
Discovery Sport Planet Associazione Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Comune di Modena, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati A G, S M e V V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A G in Roma, via dei Gracchi, 39;

nei confronti

Polisportiva Sacca Associazione Sportiva Dilettantistica, Cedas New Holland, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 01040/2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Modena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 18 ottobre 2022 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati M R e S M in collegamento da remoto.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con convenzione del 25 febbraio 1999, il Comune di Modena concedeva sino al 30 giugno 2014 alla New Holland Italia s.p.a. – divenuta poi CNH Italia s.p.a. – il diritto di superficie su un’area di sua proprietà per la realizzazione di un centro sportivo per i dipendenti.

Dal 2006, CNH Italia Spa affidava in gestione i campi da tennis all’Associazione sportiva dilettantistica Discovery Sport Planet, e, con successivo contratto di comodato, anche la gestione del servizio di caffetteria e bar all’interno del centro sportivo.

Con nota del 13 novembre 2013, la CNH Italia s.p.a. comunicava all’amministrazione comunale la sua intenzione di non continuare il rapporto oltre la scadenza prevista, impegnandosi a restituire per tempo gli immobili e gli impianti realizzati.

1.1. Con delibera del 21 maggio 2014 n. 298, il Comune concedeva l’area per un anno – a decorrere dal 1° luglio 2014 – alle associazioni Cedas e alla Polisportiva Sacca quali capofila di una A.t.s. – associazione temporanea di scopo.

Nella delibera il Comune giustificava l’affidamento diretto della gestione all’associazione CEDAS, che negli anni aveva gestito di fatto gli impianti, e alla polisportiva Sacca, la cui sede era situata a poca distanza dall’impianto sportivo, per la necessità di garantire il funzionamento del Centro sportivo e non interrompere i servizi offerti (in particolare il centro estivo per i bambini) tenuto conto dei tempi necessari allo svolgimento di una procedura di selezione del concessionario in uso con modalità che ne garantiscano pubblicità e trasparenza.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo per l’Emilia Romagna, Discovery Sport Planet Associazione Sportiva Dilettantistica impugnava il predetto provvedimento sulla base di due motivi, con i quali contestava, sostanzialmente, la violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e predeterminazione dei criteri selettivi per aver l’amministrazione comunale concesso direttamente in uso l’impianto senza procedere all’esperimento di una gara pubblica.

Concludeva domandando al tribunale di dichiarare il Comune di Modena tenuto “ allo svolgimento di regolare procedura di assegnazione a mezzo gara, preceduta da pubblicazione di un bando e necessaria istruttoria e nelle more assegnare la gestione transitoria degli impianti estivi di Via Cassiani in Modena, alla Discovery Sport Planet Associazione Sportiva Dilettantistica per le ragioni esposte in narrativa ”.

2.1. Con motivi aggiunti, l’impugnazione era estesa alla deliberazione della giunta comunale del 1 luglio 2014, n. 345 di approvazione del progetto dei concessione temporanea degli impianti, e, con ulteriori motivi aggiunti l’atto di concessione dell’area stipulato il 6 novembre 2014 tra il Comune e l’associazione affidataria.

2.2. Con ordinanza del 15 ottobre 2014, n. 4694, il Consiglio di Stato accoglieva la domanda cautelare della Discovery Sport Planet, ritenendo meritevole “ la posizione della ricorrente a mantenere inalterati l’uso dei campi da tennis e la gestione del bar (situazioni che, peraltro, lo stesso Comune intendeva tutelare) ”;
in tal modo la ricorrente si assicurava di non essere estromessa dalla precedente gestione pur nella vigenza della nuova concessione.

2.3. Con successiva ordinanza del 12 dicembre 2014, n. 5707, il Consiglio di Stato ribadiva che la posizione della ricorrente risultava meritevole di considerazione, e che doveva essere mantenuto inalterato l’uso dei campi da tennis e la gestione del bar.

2.4. Resistente il Comune di Modena, il giudice di primo grado della seconda sezione del 27 novemre 2015, n. 1040, respingeva il ricorso.

In particolare, il tribunale:

- riteneva legittimo l’affidamento diretto della gestione provvisoria per un solo anno, disposto ai sensi dell’art. 41 del regio decreto n. 827 del 1924 per garantire la prosecuzione dell’attività e consentire lo svolgimento di varie attività di regolarizzazione dell’impianto (agibilità definitiva del centro, sanatorie edilizie, accatastamenti) preliminari all’espletamento della gara;

- rilevava, poi, che alla ricorrente era stata garantita la prosecuzione della propria attività nelle more dell’espletamento della procedura ad evidenza pubblica, cui la stessa non aveva preso parte con conseguente venir meno della legittimazione a contestarne gli atti di gara;

- dichiarava - “ ad abundantiam ” - una sopravvenuta carenza di interesse a coltivare il ricorso, in quanto articolato sulla contestazione della mancanza di una procedura di evidenza pubblica alla quale, in effetti, non aveva partecipato;

- evidenziava, infine, quanto alla gestione del bar, che i locali erano stati tenuti chiusi e l’amministrazione aveva revocato la concessione con determina del 2 marzo 2015, non impugnata.

3. Propone appello la Discovery Sport Planet Associazione Sportiva Dilettantistica;
si è costituito il Comune di Modena, chiedendo il rigetto del gravame.

Il Comune di Modena ha depositato memoria di replica.

Alla udienza straordinaria del 18 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello è articolato in quattro motivi che possono essere esaminati congiuntamente per la loro intima connessione.

4.1. Con il primo motivo di appello, la sentenza è censurata per aver ritenuto legittimo l’affidamento diretto dell’area poiché disposto ai sensi dell’art. 41 R.d. n. 827 del 1924 contenente deroga al principio generale della pubblicità e della concorsualità nell’assegnazione di beni pubblici.

A suo dire, nel caso di specie, non ricorrerebbe nessuna delle situazione previste dalla citata disposizione: non si tratterebbe di caso di incanti, citazioni deserte, di acquisto di beni o di macchine, né di affitto di locali destinati a servizi governativi;
neppure sussisterebbe la condizione dell’urgenza o, comunque, esigenze di carattere speciale o eccezionale, anche perché il pericolo che il centro sportivo rimanesse privo di gestione non si era mai concretizzato.

Evidenziava al riguardo che l’urgenza dovuta al pericolo di sospensione del funzionamento del centro sportivo – ove ritenuto sussistente – era dovuto unicamente all’inefficienza dell’amministrazione comunale, che, pur avendo appreso sin dal novembre 2013 che la concessionaria non intendeva proseguire nel rapporto contrattuale, era rimasta inerte fino a pochi giorni prima della scadenza del termine della originaria convenzione;
l’estrema urgenza che legittima l’affidamento diretto di un contratto potrebbe derivare solamente da fattori imprevedibili ed estranei alla stazione appaltante, non addebitabili in alcun modo alla sua organizzazione e programmazione.

4.2. Con il secondo motivo, l’appellante contestata la sentenza per aver affermato che le era stata garantita la prosecuzione della propria attività nelle more dell’espletamento della procedura ad evidenza pubblica, in quanto la delibera impugnata le aveva concesso solo di proseguire nello svolgimento del centro estivo, ma non di continuare le attività sportive più complesse organizzate nel settore tennistico (addestramento, organizzazione dei tornei, attività aggregative di importanza sociale, gestione dei bar e dei due campi da tennis esterni, utilizzo del campo interno, spogliatoi e ufficio).

4.3. Con un terzo profilo di censura, è contestata la sentenza per aver dedotto dalla mancata partecipazione alla procedura di gara aperta indetta dal Comune la sua carenza di interesse alla decisione del ricorso.

Riferisce l’appellante di non aver partecipato, non per propria scelta ma per impossibilità economica, dovuta alla sua precaria e difficile condizione;
il bando imponeva, infatti, l’impegno del futuro aggiudicatario alla realizzazione/completamento di numerose strutture sportive (pista di atletica a 6 corsie, campo da calcio, zona lanci e salti, ecc), oltre che la dichiarazione di un fatturato medio annuo di euro 250.000,00 nel triennio 2012/2014, ma proprio la perdita dell’assegnazione temporanea aveva determinato un rilevante calo del fatturato.

E’ in questa sede che l’appellante domanda il risarcimento del danno subito a causa dell’assegnazione diretta, seppure solo temporanea, del centro sportivo.

In quest’ottica si duole del fatto che il Comune non abbia dato corretta attuazione alle ordinanze del Consiglio di Stato che avevano imposto di mantenere inalterato l’uso dei campi da tennis e la gestione del bar, poiché non le erano mai state riconsegnate le chiavi di accesso ai campi da tennis ed in quanto l’amministrazione aveva modificato le condizioni di utilizzo, richiedendole di contribuire al pagamento delle utenze del bar e di provvedere alle spese per la pulizia degli spogliatoi, entrambe non previste in precedenza.

4.4. Con un quarto motivo, l’appellante contesta la decisione del Tar laddove osserva che “ gli spazi [del bar] sono stati tenuti chiusi, successivamente alla determina n. 1875/2014 ”.

In realtà, i campi sarebbero stati utilizzati per lo svolgimento di competizioni tennistiche a squadre da domenica 10 maggio 2015 e per tutte le domeniche del mese di giugno.

Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, la determinazione n. 78 del 2 marzo 2015 sarebbe stata oggetto di impugnazione dei secondi motivi aggiunti quale “ atto connesso, presupposto e/o consequenziale ” della concessione di immobile datata 6 novembre 2014, comunque, contestato esplicitamente nella memoria di parte ricorrente del 29 aprile 2015.

4.5. Da ultimo, vengono riproposti i motivi del ricorso di primo grado.

5. L’appello è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di annullamento proposta nel ricorso di primo grado per le ragioni di seguito esposte.

6. Preliminarmente, va definito con precisione il thema decidendum del presente giudizio, da circoscrivere alla sola legittimità degli atti della sequenza procedimentale che ha condotto all’affidamento diretto dell’impianto – quali la delibera giuntale n. 298 del 21 maggio 2014, la successiva delibera della giunta comunale n. 345 del 1 luglio 2014, di approvazione della concessione dell’area stipulata in data 6 novembre 2014 tra il Comune e l’affidataria provvisoria -;
ne sono esclusi, invece, i provvedimenti adottati dal Comune in esecuzione delle ordinanze cautelari del Consiglio di Stato, non autonomamente impugnati, né oggetto di ricorso in ottemperanza al giudicato cautelare.

6.1. Così delimitato l’oggetto del giudizio alla concessione di gestione temporanea dell’impianto sportivo, ne discende l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l’odierno appellante non può trarre dalla decisione di annullamento dei provvedimenti gravati alcuna utilità, neppure meramente strumentale o morale (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7228).

Spirato il termine di durata della concessione di gestione temporanea dell’impianto, il 30 settembre 2015, il Comune di Modena, ha avviato una procedura di gara aperta per l’affidamento in gestione per il periodo di 30 anni della medesima aera alla quale la Discovery Sport Planet Associazione Sportiva Dilettantistica, non ha partecipato, né ha impugnato il relativo bando, sicché la concessione stipulata risulta ormai intangibile.

Quand’anche, pertanto, il ricorso fosse accolto, e i provvedimenti di affidamento diretto della gestione temporanea fossero caducati, non ne verrebbe quale effetto automatico la caducazione dell’autonoma procedura aperta espletata per l’assegnazione del diritto di superficie dell’area, conclusasi con l’affidamento alla Polisportiva Sacca e alla polisportiva Cedas del diritto di superficie dell’area e degli impianti per la durata di 30 anni.

La sentenza di primo grado va, dunque, confermata nella parte in cui ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente.

6.2. Come in precedenza esposto, tuttavia, l’appellante ha dichiarato – a pagina 11 dell’atto di appello e nelle dichiarazioni rese nell’odierna udienza - di avere ancora interesse alla decisione ai fini risarcitori.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 13 luglio 2022, n. 8, « per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori;
non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione;
la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm .»;

Pertanto, « una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda ».

Nel caso in esame, quindi, la presenza di un’esplicita domanda di accertamento dell’illegittimità ai fini dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. impone l’esame dei motivi di appello.

6.3. Prima di procedere, tuttavia, va respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dall’amministrazione resistente nelle memorie depositate ex art. 73 c.p.a. per mutamento della domanda in secondo grado.

In realtà, anche in questa sede, l’appellante restringe il contenuto della domanda proposta in primo grado al solo accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti gravati. In relazione a siffatto, più limitato, contenuto dichiarativo la domanda può dirsi immutata nel passaggio al secondo grado del giudizio.

Peraltro, in relazione alla domanda di accertamento dell’illegittimità ai fini dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., la Sezione rileva come, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, tale richiesta “ non configura una nuova domanda stricto sensu, tant'è che essa è esperibile direttamente in appello ai sensi dell'art. 104, comma 1, Cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, V, 14.8.2017, n. 4001);
si tratta piuttosto di una richiesta, o di una segnalazione d'interesse (Cons. Stato, IV, 18 maggio 2012, n. 2916) volta a stimolare - a fronte di un'originaria domanda d'annullamento, che includeva in sé una componente accertativa dell'illegittimità del provvedimento - il giudizio di legittimità in funzione d'una eventuale e (anche) successiva azione risarcitoria» (Cons. Stato, Sez. V, 02 luglio 2020, n.4253) ”.

6.4. Nel merito, è fondato il primo motivo.

In effetti, il riferimento all’art. 41 del regio decreto n. 827/1924 si presenta del tutto inconferente, poiché la fattispecie in esame assume i caratteri tipici della concessione di servizio pubblico (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2022, n. 1784;
Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2021, n. 858).

Ne discende che l’affidamento in gestione dell’impianto non doveva avvenire mediante assegnazione diretta, ma secondo le ordinarie regole dell’evidenza pubblica per la scelta del concessionario privato.

6.5. Né può assumersi che, nel caso di specie, il Comune sia stato costretto a stipulare il contratto-ponte nelle more della rinnovazione della gara, per la necessità di accertare l’effettivo stato dei luoghi e di svolgere varie attività di regolarizzazione dell’impianto, nonché in ragione dell’esigenza di garantire il funzionamento del centro sportivo senza interrompere i servizi offerti e dalla volontà di assicurare l’avvio del centro estivo per i bambini per i mesi estivi.

Sebbene, infatti, in astratto, non sia manifestatamente irragionevole la scelta di stipulare un contratto-ponte, in via temporanea e per il tempo strettamente necessario all’espletamento di una nuova gara, (così, Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827), nella vicenda in esame, l’urgenza risulta imputabile esclusivamente alla condotta inerte dell’amministrazione resistente.

Infatti, la Cnh New Holland ha comunicato l’intenzione di non proseguire nella gestione con nota del 6 novembre 2013, sicché l’amministrazione comunale ha avuto a disposizione ben otto mesi per valutare lo stato dei luoghi e per provvedere all’organizzazione della gara pubblica per l’assegnazione dell’area.

6.6. I provvedimenti impugnati sono illegittimi anche per eccesso di potere, poiché l’amministrazione comunale, prima di procedere all’affidamento diretto per la gestione temporanea dell’area, avrebbe dovuto quantomeno mettere in comparazione le ulteriori richieste (di gestione) che le erano pervenute (si vedano le offerte presenti in atti:), così da assicurare un giusto contemperamento tra gli interessi.

6.7. Restano assorbiti dalle precedenti statuizioni gli altri motivi di appello.

7. In conclusione per le suesposte ragioni l’appello va dichiarato improcedibile e, stante l’interesse dell’appellante all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato ai sensi e per gli effetti dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., in riforma della sentenza impugnata, si accerta l’illegittimità dei gravati provvedimenti nei sensi di cui in motivazione.

8. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.