Pubblicato il 31/10/2022

N. 09415/2022REG.PROV.COLL.

N. 02356/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2356 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla ditta -OMISSIS-s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’A.t.i. con la ditta -OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G O e R G O, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

contro

l’ambito di raccolta ottimale -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M L, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;
il comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Dibello, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;
il comune di -OMISSIS-, il comune di -OMISSIS-, il comune di-OMISSIS-, l’Agenzia territoriale della regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti - Ager Puglia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

nei confronti

della ditta -OMISSIS-s.r.l. e della ditta -OMISSIS- s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Roberto D’Addabbo e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, n. 8;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di -OMISSIS-, della ditta -OMISSIS-s.r.l. e della -OMISSIS- s.p.a., e dell’-OMISSIS-;

Visto l’appello incidentale condizionato e i motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado proposti dalla -OMISSIS-s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2022 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati Roberto Invernizzi, su delega dell’avvocato A G O, M L, anche per delega dell’avvocato Lorenzo Dibello, e Vito Aurelio Pappalepore anche per delega dell’avvocato Roberto D’Addabbo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge all’esame del Consiglio di Stato la decisione sull’appello proposto dalla ditta -OMISSIS-s.r.l. e sull’appello incidentale proposto dalla ditta -OMISSIS-s.r.l. e dalla ditta -OMISSIS-. s.p.a. avverso la sentenza del T.a.r. per la Puglia n. -OMISSIS-.

2. In primo grado, la ricorrente principale (-OMISSIS-) ha impugnato, domandandone l’annullamento: i) gli atti adottati nel corso della gara per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto RSU e servizi di igiene urbana sul territorio dei comuni di -OMISSIS-,-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, per la durata di cinque anni dalla data del verbale di avvio dell’esecuzione;
ii) il provvedimento di aggiudicazione della gara.

2.1. La ditta controinteressata - -OMISSIS-, ha invece impugnato con ricorso incidentale, il disciplinare di gara, domandando l’annullamento, in particolare, dell’art. 2, lett. c).

2.2. Quest’ultima ha poi proposto motivi aggiunti, lamentando la mancata esclusione della concorrente, che avrebbe taciuto alcuni fatti rilevanti alla stazione appaltante in violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

3. La vicenda controversa riguarda l’appalto di servizi bandito per l’affidamento, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di raccolta e trasporto RSU e servizi di igiene urbana sul territorio dei comuni di -OMISSIS-,-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, per la durata di cinque anni dalla data del verbale di avvio dell’esecuzione, per il valore complessivo pari ad euro 81.584.449,16 oltre i.v.a..

3.1. In esito alle operazioni di gara si è classificata al primo posto il RTI capeggiato dalla società -OMISSIS-s.r.l, mentre la ditta -OMISSIS-si è classificata seconda.

3.2. All’esito della conclusione in maniera favorevole del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della prima classificata, la stazione appaltante ha proceduto ad aggiudicarle l’appalto.

3.3. In data 6 agosto 2021, è stato anche sottoscritto il contratto di appalto di servizi.

4. La seconda classificata – -OMISSIS-– ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara e gli atti ad esso preordinati, presupposti o pregiudiziali.

4.1. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha censurato gli atti impugnati, rilevando che la ditta aggiudicataria avrebbe meritato di essere esclusa, non disponendo del requisito previsto dalla lex specialis di gara, all’art. 2, lett. c) del disciplinare di gara, per la sottocategoria D7.

4.2. Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente ha lamentato che l’aggiudicataria avrebbe rettificato la dichiarazione, prescritta dal disciplinare, “ di impegno alla disponibilità dei mezzi necessari allo svolgimento del servizio alla data di avvio dello stesso ”, nel senso che avrebbe successivamente comunicato di non poter garantire tale impegno, così mostrando di aver perso il requisito di capacità tecnica.

4.3. Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente ha contestato che l’aggiudicataria non avrebbe comunicato – come previsto dal disciplinare (art. 4) – “ almeno n. 4 sedi aziendali, una in ciascun Comune dell’-OMISSIS- ”, e ciò “ entro e non oltre 15 giorni dalla comunicazione ufficiale di aggiudicazione, pena la facoltà di revoca dell’aggiudicazione stessa ”, essendosi, all’opposto, limitata ad attivare una sola sede presso il Comune di-OMISSIS-.

4.4. Con il quarto motivo di ricorso, la società ha infine dedotto la violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, in quanto la mandante -OMISSIS-avrebbe taciuto di aver “… presentato presso il Tribunale di Bari un ricorso per l’omologazione di accordo di ristrutturazione del debito ai sensi dell’art. 182 bis, ter e quater della legge fallimentare ”, fattispecie questa che sarebbe assimilabile alla presentazione del concordato preventivo con continuità e che, in quanto tale, avrebbe dovuto essere dichiarata.

4.5. Si sono costituiti in giudizio l’Agenzia territoriale della regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti, la ditta contro interessata e il comune di -OMISSIS-, resistendo al ricorso e domandandone il rigetto nel merito.

4.6. Il 22 luglio 2021, la società contro interessata ha altresì proposto il ricorso incidentale, domandando l’annullamento del disciplinare di gara e, in particolare, dell’art. 2 lett. c), sul presupposto che l’interesse all’impugnazione sarebbe sorto in conseguenza del ricorso principale, nel quale si è sostenuta la tesi che la lex specialis prescrivesse l’iscrizione in classe B della sottocategoria D7.

4.7. Il 3 settembre 2021, la società contro interessata ha proposto motivi aggiunti al ricorso incidentale, lamentando la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. “c”, “c- bis ” e “c- ter ” ed evidenziando, a tal proposito:

- in primis , che “ all’esito dell’esame della documentazione acquisita dal Comune di -OMISSIS- con nota prot. n. 0025953 del 27/08/2021 in riscontro all’istanza di accesso agli atti formulata da -OMISSIS-con nota/pec del 19/07/2021, è emerso che -OMISSIS-si è resa colpevole di gravi illeciti professionale ed è incorsa in significative e persistenti carenze nell’esecuzione di precedente appalto” (cfr. pag. 4): una serie di penali, irrogate dal 2019 al 2021, il cui importo “ammonta ad € 691.316,16 ”;

- in secundis , che non si sarebbe fatta menzione di un ulteriore episodio riguardante lo svolgimento di un’indagine preliminare su di una discarica abusiva, che avrebbe comportato l’adozione di un provvedimento di sequestro preventivo del sito e l’adozione di un provvedimento di rinvio a giudizio, in data 14 novembre 2019, da parte del Tribunale di Napoli, nei confronti di una delle figure apicali della società (“ rappresentante legale … e di socio di maggioranza della predetta società ”).

4.8. Con la memoria del 13 novembre 2021, la società ricorrente ha eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale sul presupposto che la clausola impugnata avrebbe carattere escludente e, pertanto, avrebbe dovuto gravare tale previsione entro l’ordinario termine decadenziale.

4.9. A loro volta, la contro interessata e il comune di -OMISSIS- hanno eccepito la tardività di quest’ultima memoria.

5. Con la sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. ha dichiarato inammissibile e, comunque, infondato, nel merito, il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale;
ha respinto il ricorso principale;
ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale;
ha espressamente non esaminato ogni altra eccezione non espressamente decisa;
ha, infine, compensato le spese del giudizio tra le parti.

5.1. Segnatamente, il giudice di primo grado ha ritenuto di esaminare prioritariamente il ricorso per motivi aggiunti, respingendolo, sia perché ha ritenuto non sussistente l’obbligo dichiarativo con riferimento all’irrogazione di alcune penali con riferimento ad un precedente contratto stipulato dalla società;
sia perché il petitum espressamente enucleato nelle conclusioni del ricorso incidentale contenente i motivi aggiunti (“ sentir dichiarare l’esclusione della ricorrente principale ”) è inammissibile, in quanto, l’ipotesi di illecito professionale taciuto non comporterebbe l’espulsione automatica dell’impresa, ma una valutazione dei fatti da parte della stazione appaltante, e, pertanto, quanto domandato con il petitum violerebbe l’art. 43, comma 2 c.p.a., ai sensi del quale “ in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”.

5.2. Proseguendo con l’esame delle domande proposte, il T.a.r. ha esaminato il ricorso principale, affermandone l’infondatezza.

5.2.1. Quanto al primo motivo, ha statuito che l’esegesi della previsione del disciplinare di gara, proposta dalla ricorrente è infondata, in quanto “ risulta evidente che la raccolta dedicata alla sottocategoria D7 non possa certamente essere parametrata ad una stima di circa il 25% della prestazione totalitaria dei servizi il che – da un lato – depone, sul piano sostanziale, per la sufficienza del requisito di capacità tecnica posseduto e dichiarato dal RTI primo classificato;
dall’altro depone per l’insensatezza della previsione dell’art. 2, lett. c) del disciplinare secondo la lettura proposta dalla ricorrente ” (capo impugnato da -OMISSIS-).

5.2.2. Quanto al secondo, al terzo e al quarto motivo del ricorso principale: i) si è dichiarata l’infondatezza del secondo motivo, perché la disponibilità dei mezzi necessari allo svolgimento del servizio è stata richiesta alla data di avvio dell’esecuzione del servizio (capo non impugnato da -OMISSIS-);
ii) si è dichiarata l’infondatezza del terzo motivo perché le quattro sedi la cui apertura è stata richiesta dal bando sono state individuate e comunicate alla stazione appaltante (capo non impugnato da -OMISSIS-);
iii) si è dichiarata l’infondatezza del quarto motivo, in quanto le cause di esclusione dalla procedura di gara sono tipiche e tra queste non c’è quella indicata dalla ricorrente, sicché non vi era alcun obbligo dichiarativo per il raggruppamento -OMISSIS---OMISSIS- (capo impugnato da -OMISSIS-).

5.3. In ragione del rilievo di infondatezza del primo motivo del ricorso principale, il T.a.r. ha altresì dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso incidentale, proposto per l’eventualità dell’accoglimento del primo motivo di ricorso.

5.4. La sentenza di primo grado è stata appellata sia da -OMISSIS-, in via principale, che da -OMISSIS-, con appello incidentale. Quest’ultima ha successivamente proposto motivi aggiunti in appello.

5.5. Si riassumono i due motivi dell’appello principale proposto dalla -OMISSIS-(estesi da pagina 2 a pagina 18 del gravame).

5.5.1. Con il primo motivo di appello, la ditta censura il capo della sentenza che ha respinto il primo motivo di ricorso.

Secondo l’appellante, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante hanno modificato la lex specialis di gara, prevedendo un regime più favorevole per il raggruppamento poi risultato aggiudicatario. Una simile modifica però andrebbe considerata illegittima, in quanto la stazione appaltante può modificare il bando di gara, ma non può revocarlo.

5.5.2. Con il secondo motivo di appello, la -OMISSIS-censura il capo della sentenza che ha respinto il quarto motivo di ricorso.

L’appellante rileva, dapprima, di non aver contestato la mancata esclusione della -OMISSIS- per l’omessa dichiarazione di aver fruito della procedura di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182 bis , ter e quater del regio decreto del 16 marzo 1942 n. 267, bensì in quanto la società in questione non avrebbe presentato la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), regio decreto del 16 marzo 1942 n. 267, che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, come invece avrebbe dovuto in applicazione analogica dell’art. 186 bis del suddetto regio decreto.

Con quella che il collegio ritiene una seconda censura (estesa da pagina 14 a pagina 17), la società insiste, nondimeno, anche sulla violazione dell’obbligo di dichiarazione;
obbligo che sarebbe ricavabile da un’interpretazione “ funzionale e teleologica ” dell’art. 186 bis del regio decreto del 16 marzo 1942 n. 267.

5.6. Con l’appello incidentale, invece, la società aggiudicataria, oltre a prendere posizione sulle doglianze formulate con l’appello, ripropone l’impugnazione dell’art. 2, lett. c), del disciplinare di gara.

5.6.1. La società impugna, altresì, il capo della sentenza che ha respinto i motivi aggiunti al ricorso incidentale, proponendo, contestualmente, ulteriori motivi aggiunti in appello, evidenziando nuovi fatti rilevanti ai fini dell’obbligo dichiarativo, taciuti dalla ditta concorrente.

5.7. Si sono costituiti in giudizio, il 14 aprile 2022, il comune di -OMISSIS- e, il 17 maggio 2022, l’-OMISSIS-.

5.8. Con ricorso depositato in giudizio, il 6 luglio 2022, la ditta -OMISSIS-ha proposto ulteriori motivi aggiunti in appello, rappresentando ulteriori fatti sopravvenuti e ritenuti rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità dell’impresa concorrente.

5.9. Nel corso del giudizio, le parti costituite hanno depositato ulteriori memorie, anche in replica.

6. All’udienza del 13 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Può procedersi all’esame delle impugnazioni proposte, partendo dalla disamina dell’appello principale, seguendo l’ordine di proposizione dei motivi scelto dall’appellante.

7.1. Il Collegio ritiene utile rimarcare i principi della materia, più volte affermati da questo Consiglio di Stato, di cui si farà applicazione per la decisione del primo motivo di appello.

Segnatamente, si è affermato che:

a) “ Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale;
per cui secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale ” ( ex multis , Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2021 n. 4863, il cui principio di diritto costituisce giurisprudenza costante ed è pacificamente estensibile anche al disciplinare di gara;
per un precedente in cui il principio è riferito testualmente anche al disciplinare di gara, si veda Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3404);

b) “ Ai fini dell'interpretazione della lex specialis della procedura di gara trovano applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti. Per la lex specialis delle procedure di gara vige un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro-unitaria): il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti. È possibile emendare l'errore c.d. ostativo, vale a dire l'errore commesso nella formulazione della dichiarazione contenuta nell'offerta, a condizione che sia riconoscibile dalla stazione appaltante cui l’atto era diretto ” (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4731;
sez. V, 20 agosto 2021, n. 5970;
e, specificamente, in presenza di clausole “ambigue”, “dubbie” o “contraddittorie”, sez. V, 17 luglio 2020 n. 4599;
sez. V, 15 marzo 2016 n. 1024);

c) “ I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara;
i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis , un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis , posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. ” ( ex multis , Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022 n. 64;
cfr. anche sez. V, 6 maggio 2022, n. 3561;
sez. IV, 15 dicembre 2020, n. 8031);

7.2. Risulta parimenti opportuno riportare la clausola del disciplinare di gara la cui interpretazione è risultata controversa nel presente giudizio, nonché i chiarimenti resi dalla stazione appaltante.

7.2.1. La clausola, per la parte che interessa, è la seguente:

“ 2. [requisiti di idoneità professionale]:

a) […];

b) […];

c) iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per i servizi di igiene urbana per le seguenti categorie:

• Categoria 1 – raccolta e trasporto di rifiuti urbani - classe “B” – comprendente:

- sottocategoria D1 - raccolta differenziata, rifiuti ingombranti e raccolta multimateriale (al-legato A Delibera n. 8 del 12/09/2017);

- sottocategoria D2 – raccolta differenziata e trasporto di una o più delle seguenti tipologie di rifiuti urbani: abbigliamento e prodotti tessili, batterie e accumulatori, farmaci […];

- sottocategoria D4, raccolta e trasporto di rifiuti vegetali provenienti da aree verdi e rifiuti provenienti da aree e attività cimiteriali (allegato A Delibera n. 8 del 12/09/2017);

- sottocategoria D5, trasporto di rifiuti urbani da impianti di stoccaggio/centri di raccolta a impianti di recupero o smaltimento (allegato A Delibera n. 8 del 12/09/2017);

- sottocategoria D6, rifiuti di qualunque natura o provenienza, giacenti sulle strade ed aree pubbliche o sulle strade ed aree private comunque soggette ad uso pubblico o sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d'acqua;

- sottocategoria D7, raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e la-cuali e sulle rive dei corsi d’acqua;

- Attività di spazzamento meccanizzato (allegato B Delibera n.8 del 12/09/2017);

- Attività di gestione centri di raccolta (Delibera n. 2 del 20/07/2009); ”.

7.2.2. Il chiarimento relativo a questa clausola, reso in pendenza del termine per la presentazione delle offerte, è invece il seguente (cfr. doc. 5, depositato in primo grado il 9 luglio 2021, dal comune di -OMISSIS-):

“ Si precisa, a rettifica di quanto indicato a pagina 2, punto 2, lett. c) del disciplinare di gara che, con riferimento alle sottocategorie di iscrizione nell’Albo dei Gestori Ambientali sub. lett. D4, D6 e D7 della categoria 1 – raccolta e trasporto di rifiuti urbani, è richiesta la classe D o superiore. Tanto, in virtù del dimensionamento del bacino territoriale in affidamento e della conseguente esatta calibrazione del richiesto requisito. Restano ferme ed immutate le disposizioni relative alle altre sottocategorie ”.

7.3. Alla luce dei principi di diritti su enunciati e degli elementi di fatto controversi, il Collegio ritiene che il primo motivo di appello (che ripropone criticamente il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio) vada respinto.

7.4. La clausola del disciplinare di gara presenta un obiettivo grado di equivocità.

Applicando il duplice criterio ermeneutico che prevede, da un lato, che le statuizioni della lex specialis vengano considerate “ di stretta interpretazione ”, con conseguente predilezione delle “ espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara ”, e, dall’altro, che questo criterio vada altresì bilanciato, mediato o comunque integrato con “ il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti ”, il Collegio ritiene che sia meritevole di accoglimento la tesi difensiva esposta dalle ditte -OMISSIS-e -OMISSIS-, secondo cui “ la circostanza che l’espressione «classe “B”» sia contenuta, unitamente alla locuzione “raccolta e trasporto di rifiuti urbani” (ossia l’ambito della categoria 1), all’interno dello spazio delimitato a destra e sinistra dai due trattini lunghi (“–”) testimonia la volontà dell’appaltante da un lato di limitare il possesso della classe dimensionale B solo rispetto alla categoria 1;
dall’altro, di richiedere al concorrente -per quanto qui di interesse- la semplice iscrizione nella sottocategoria D7, senza tuttavia ritenervi necessaria una classe minima (in ossequio al favor partecipationis) ” (pag. 6, appello incidentale).

7.5. Non inficia questa conclusione la circostanza che la medesima stazione appaltante abbia reso il “ chiarimento ” su riportato, relativo all’interpretazione della clausola del disciplinare controversa.

In base ai su richiamati principi giurisprudenziali, il chiarimento additivo (la “ portata maggiore ”) o modificativo (la “ portata diversa ”) della lex specialis , testualmente enunciato “ a rettifica ”, è difatti inammissibile e, in disparte ogni qualificazione giuridica dello stesso, esso risulta, per la su richiamata pacifica giurisprudenza, privo di “ alcun contenuto provvedimentale ”.

7.6. Pertanto, alla luce della lex specialis di gara, l’unico requisito di iscrizione che doveva essere posseduto dalle ditte aggiudicatarie “era” ed “è” costituito dall’iscrizione nella “ Categoria 1 – raccolta e trasporto di rifiuti urbani - classe B ”, “ comprendente ”, in base alla testuale formulazione del disciplinare di gara, tutte le ivi enumerate sottocategorie, per le quali, invece, il disciplinare non enuncia né richiede una particolare classe di riferimento.

7.7. La titolarità di questo requisito in capo alla ditta aggiudicataria non è contestato e non costituisce oggetto del thema decidendum del presente giudizio.

7.8. Relativamente alla reiezione del primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la sentenza di primo grado va dunque confermata con diversa motivazione.

8. Può procedersi all’esame del secondo motivo di appello (e delle due censure in esso articolate), reiterativo del quarto motivo di ricorso introduttivo (sia pure in maniera critica rispetto alle statuizioni della sentenza di primo grado).

8.1. Il motivo è infondato.

8.2. L’assunto di parte appellante non scalfisce infatti il principio di diritto che il T.a.r., del tutto correttamente, ha inteso ribadire, ossia che “ nell’ordinamento degli appalti, il principio di tassatività delle cause di esclusione postula, a monte, l’inequivocità della norma speciale;
e, sul punto, l’art. 80, comma 5, lett. b) del codice dei contratti commina la sanzione espulsiva nei confronti (soltanto) dell’operatore economico che “sia stato sottoposto a (…) liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni ” (sul principio di tassatività delle cause di esclusione, ex multis , Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536;
Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22, § 8.8.).

8.3. Sul punto, questo Consiglio condivide il principio di diritto, recentemente enunciato, secondo cui “ l’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis del R.D. n. 267/1942 (c.d. “legge fallimentare”) non rientra tra le ipotesi di esclusione previste all’art. 80, comma 5, lett. b), del vigente d.lgs. n. 50/2016) poiché le fattispecie escludenti rappresentano, infatti, un numerus clausus in quanto, “tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica ... dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione”, con la conseguenza “che le norme di legge ...che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell'Unione Europea ” (T.a.r. Lazio, sez. II, 4 febbraio 2022, n. 1318).

8.4. In ragione di questo principio, la ditta -OMISSIS-e, in particolare, la ditta -OMISSIS- (direttamente interessata dall’accordo in questione) non erano onerate, per poter prendere parte al procedimento di selezione del contraente, né al deposito della relazione, così come opinato nella prima censura del quarto motivo di appello, né tantomeno ad alcuna forma di dichiarazione circa l’avvenuto perfezionamento dell’accordo di ristrutturazione del debito.

8.5. La differenza fra le procedure concorsuali (e, in particolare, il concordato con continuità aziendale) e l’accordo di ristrutturazione dei debiti, il quale ultimo non compartecipa della peculiare disciplina e di tutti gli effetti giuridici scaturenti dalle procedure concorsuali (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016 n. 700, § “3.b.3.”), vale a marcarne il differente apprezzamento da parte del d.lgs. n. 50/2016 e a rendere dunque manifestamente infondate le deduzioni circa l’illegittimità costituzionale dell’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, per la disparità di trattamento prospettata al punto 2.4.6. dell’appello (pagine 17 e 18).

9. L’appello principale va pertanto respinto.

10. La reiezione dell’impugnazione principale rende improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse la disamina di quella incidentale (integrata da due motivi aggiunti in appello), proposta in via subordinata dalle ditte aggiudicatarie -OMISSIS-e -OMISSIS- (pagine 10 e 11 del ricorso incidentale).

11. In conclusione, per le suesposte motivazioni, va respinto l’appello principale e va dichiarato improcedibile l’appello incidentale, unitamente ai motivi aggiunti.

12. Le spese del presente grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55, e dei criteri di cui all’art. 26, comma 1, c.p.a.