Pubblicato il 23/05/2022

N. 04090/2022REG.PROV.COLL.

N. 09072/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9072 del 2015, proposto dal
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Signor -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il -OMISSIS- (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento del 4 novembre 1998 con cui il Ministero della Difesa ha modificato l'anzianità del ricorrente per effetto del collocamento in aspettativa per motivi privati

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Cons. Cecilia Altavista;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il tenente colonnello -OMISSIS-, il 22 maggio 1996, richiedeva un periodo di aspettativa biennale per motivi personali, dal 31 agosto 1996 al 31 agosto 1998, ai sensi dell’art. 21 della legge 10 aprile 1954, n. 113.

Al termine del periodo di aspettativa, con il provvedimento del 4 novembre 1998, il Ministero della Difesa rideterminava l’anzianità del tenente colonnello con la perdita di 252 posti nel ruolo e la perdita della anzianità “assoluta” dal 1 settembre 1992 al 1 settembre 1995.

Avverso tale provvedimento il tenente colonnello -OMISSIS- ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale del -OMISSIS-, nel quale formulava le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 10, legge n. 113/1954, dell’art. 3 della Costituzione, di eccesso di potere e manifesta ingiustizia, deducendo che erroneamente la nuova collocazione avrebbe comportato la perdita di una anzianità di tre anni invece dei due corrispondenti al periodo di aspettativa dal servizio;
inoltre, nell’effettuare la detrazione di 252 posti la Amministrazione avrebbe erroneamente preso a riferimento il ruolo esistente all’atto del rientro in servizio mentre avrebbe dovuto considerare il ruolo alla data di inizio del periodo di aspettativa;
tale errore applicativo avrebbe comportato la perdita di 500 posti in ruolo con effetti pregiudizievoli per la propria carriera.

Con la sentenza n. -OMISSIS- il ricorso è stato accolto in parte, ravvisando l’erronea applicazione della disposizione dell’art. 10, vigente al momento dell’emanazione del gravato provvedimento, in quanto, “ con riguardo alla rideterminazione dell’anzianità assoluta : a fronte dei due anni di aspettativa per motivi privati goduta dal ricorrente avrebbero dovuto essere detratti, in base ad una corretta interpretazione della norma, due anni di anzianità di servizio e non tre come invece risulta dal gravato provvedimento ”.

Il giudice di primo grado ha, invece, ritenuto legittimo il calcolo della perdita del numero dei posti di ruolo per effetto dell’aspettativa, in quanto l’amministrazione, “ ha correttamente applicato il criterio statuito all’art. 10, l. cit., determinando la suddetta perdita in n. 252 posti”; il giudice di primo grado ha sul punto richiamato un risalente precedente del medesimo Tribunale, per cui la detrazione di anzianità ed il conseguente calcolo del numero dei posti da perdere nel ruolo all'atto della riammissione in servizio dell'ufficiale, a norma dell'art. 10 l. 10 aprile 1954, n. 113, deve necessariamente determinarsi al momento della riammissione in servizio e quindi con riferimento al ruolo esistente al momento in cui la detrazione riveste i caratteri della concretezza ed attualità richiesti dalla norma (T.A.R. -OMISSIS- Sez. I, 27 giugno1984, n. 575).

Avverso tale sentenza ha proposto appello il solo Ministero della Difesa impugnando il capo della sentenza di accoglimento e formulando un unico motivo di appello per la “ violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell'art. 5 e dell'art. 10 della legge n. 113/1954, e dell'art. 7 della legge n. 599/1994”.

Il Ministero sostiene la erroneità della sentenza impugnata, in quanto il giudice di primo grado, pur avendo fatto applicazione della diposizione dell’art. 10 della legge n. 113/1954, che individua esattamente le modalità di calcolo del numero di posti di ruolo da detrarre a seguito dell’aspettativa, ritenendo legittima la modalità applicativa da parte dell’Amministrazione al momento di rientro in servizio, non avrebbe poi fatto integrale applicazione del criterio dettato dall’art. 10 per gli ufficiali, applicando, nella sostanza, la diversa norma dell’art. 7 della legge 31 luglio 1954, relativa ai sottufficiali;
deduce che la mancata estensione dell'operatività di tale criterio temporale anche agli ufficiali è frutto della scelta legislativa di prevedere per la detrazione di anzianità degli ufficiali una disciplina derogatoria di quella generale, scelta ribadita nel codice dell’ordinamento militare.

Il signor -OMISSIS- non si è costituito in giudizio, nonostante la regolarità della notifica presso lo studio del procuratore costituito nel giudizio di primo grado.

A seguito della comunicazione, in data 22 gennaio 2021, dell’avviso di perenzione ultraquinquennale, ex art. 82 del cod. proc. amm., la difesa appellante con istanza depositata il 21 luglio 2021 ha dichiarato di avere ancora interesse alla decisione dell’appello.

All’udienza pubblica del 12 aprile 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, si deve rilevare che è stato indicato nella rubrica del motivo di appello il riferimento alla legge n. “ 599/1994 ”, inconferente rispetto alla presente vicenda. Tale indicazione risulta un mero errore materiale, irrilevante, in quanto nel corpo del motivo è correttamente indicata la legge 31 luglio 1954, n. 599, che effettivamente riguarda lo “ Stato dei sottufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica”.

Si deve poi rilevare che il presente giudizio ha ad oggetto il solo capo di sentenza, con cui è stata accolta una delle censure proposte in primo grado, impugnato dall’Avvocatura dello Stato.

Non è stato, infatti, proposto dalla parte ricorrente in primo grado appello incidentale avverso il capo di sentenza di reiezione dell’ulteriore censura di prime cure (né la parte ricorrente in primo grado si è costituita nel giudizio di appello);
pertanto tale capo di sentenza è passato in giudicato.

L’appello proposto dall’Avvocatura dello Stato è fondato.

La disciplina dell’aspettativa degli ufficiali dell’Esercito era allora contenuta nella legge n. 113 del 1954, recante “ Stato degli ufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica ”, il cui articolo 21 prevedeva l’aspettativa come “ la posizione dell'Ufficiale esonerato temporaneamente dal servizio”, indicandone espressamente le cause, tra cui l’aspettativa a domanda “ per motivi privati ”, di durata massima di due anni, consecutivi o non, in un quinquennio (art. 22).

L’art. 10 della medesima legge prevedeva che la aspettativa per motivi privati comportasse una detrazione di anzianità nel ruolo, disciplinando espressamente le modalità di computo della perdita di anzianità.

In particolare, ai sensi dell’art. 10 comma 2 “ la detrazione di anzianità consiste nella perdita di un determinato numero di posti nel ruolo ed è commisurata a tanti dodicesimi della media numerica annuale delle promozioni al grado superiore a quello rivestito dall'ufficiale, effettuate nel quinquennio precedente all'anno della ripresa del servizio, quanti sono i mesi o le frazioni di mese superiori a quindici giorni trascorsi in una delle situazioni sopraindicate” .

Per i sottufficiali, l’art 16 della legge n. 599 del 1954 disciplinava l’aspettativa, anche per motivi privati, consentendola nel periodo massimo di due anni in un quinquennio ma con il limite del periodo massimo continuativo di un anno.

L’art. 7 della legge n. 599/1954, nel testo originario, disciplinava anche per i sottufficiali in modo analogo all’art. 10 comma 2 della legge n. 113 del 1954, relativo agli ufficiali, la perdita dell’anzianità in caso di aspettativa, in relazione al numero dei posti in ruolo persi.

Con le modifiche operate con i decreti legislativi 12 maggio 1995, n. 196 e n. 198 è stata introdotta una differente disciplina per i sottufficiali, per cui è stato previsto che la “ detrazione di anzianità è pari al tempo trascorso ” in aspettativa.

Si deve, infatti, tenere conto che la disciplina dell’anzianità per i militari, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 113 del 1954 e dell’art. 5 della legge n. 599 del 1954, distingue tra anzianità di grado assoluta e relativa, definendo l’anzianità assoluta “ il tempo trascorso… nel proprio grado, salvo gli eventuali aumenti o detrazioni apportati a termini di legge ”;
l’anzianità relativa come “ l'ordine di precedenza dell'ufficiale fra i pari grado dello stesso ruolo ”.

A seguito delle modifiche legislative del 1995, il calcolo della perdita della anzianità in caso di aspettativa è stato rapportato integralmente all’anzianità assoluta solo per i sottufficiali, mentre per gli ufficiali è rimasto collegato alla modifica dell’ordine di ruolo e, quindi, all’anzianità relativa, rispetto alla quale la modifica della anzianità assoluta costituisce una conseguenza derivante dalla modifica dell’ordine di ruolo.

Tali disposizioni sono state riprodotte nel d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, codice dell’ordinamento militare, che all’articolo 858 comma 3 ha previsto in generale per i militari: “ la detrazione d'anzianità è pari al tempo trascorso in una delle anzidette situazioni ” (tra cui l’aspettativa per motivi privati indicata al comma 1 lettera - d);
all’art. 859, invece, ha mantenuto espressamente il diverso regime del calcolo delle detrazioni di anzianità per gli ufficiali.

La norma dell’art. 859 riproduceva, infatti, pedissequamente l’art. 10 comma 2 della legge n. 113 del 1954, applicato nel caso di specie.

Tale norma è stata, peraltro, successivamente abrogata dall’ art. 2, comma 1, lett. o), del D.Lgs. 27 dicembre 2019, n. 173, a seguito del quale, dunque, anche per gli ufficiali, il calcolo della perdita di anzianità per l’aspettativa, è regolato dall’art. 858, per cui la detrazione d’anzianità è pari al periodo di aspettativa.

E’ quindi, solo a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 173, il 20 febbraio 2020 (essendo stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 5 febbraio 2020 e non contenendo specifiche disposizioni sulla entrata in vigore) che vi è stata una omogeneizzazione dei regimi dell’aspettativa per ufficiali e sottufficiali.

Sulla base di tale quadro normativo, emerge chiaramente che, al momento di adozione del provvedimento impugnato in primo grado, il 4 novembre 1998 – e anche al momento di cui è stata presentata la domanda di aspettativa per motivi privati, il 22 maggio 1996 - l’unica modalità per il calcolo della detrazione di anzianità per gli ufficiali fosse quella espressamente indicata all’art. 10 comma 2 della legge n. 113 del 1954, ovvero in relazione al numero dei posti nel ruolo, senza alcuna corrispondenza al periodo di aspettativa fruito, limite previsto per i soli sottufficiali, il cui regime era regolato, inoltre, da un altro e differente corpus normativo.

La disciplina relativa agli ufficiali era, infatti, integralmente contenuta nella legge n. 113 del 1954 e non era possibile far riferimento, per analogia o tramite una interpretazione estensiva, alla diversa normativa relativa ai sottufficiali, in primo luogo, sul piano formale e sistematico, trattandosi appunto di diversa legge che disciplinava la categoria;
inoltre, sul piano della volontà del legislatore, che era espressa chiaramente, nel senso della differenza di regime, con la riforma introdotta per i sottufficiali nel 1995;
ancora, sotto il profilo sostanziale, la diversità di situazioni, in relazione alla differenza di status delle due categorie di militari, poteva giustificare la differenziazione.

Ha, quindi, errato il giudice di primo grado, il quale, da una parte, ha ritenuto corretto il calcolo del numero dei posti in ruolo determinato dall’Amministrazione, in relazione al momento in cui è stato effettuato tale calcolo, alla data del rientro in servizio (capo della sentenza non appellato e coperto dal giudicato);
dall’altra ha ritenuto - implicitamente - applicabile la disciplina prevista per i sottufficiali con riguardo alla corrispondenza della perdita di anzianità con il periodo di aspettativa, con riferimento agli effetti della perdita di anzianità sulla anzianità assoluta.

Invece, l’integrale applicazione del criterio della anzianità assoluta era estraneo, a quell’epoca, alla disciplina della perdita di anzianità degli ufficiali per aspettativa, per i quali la modifica della anzianità assoluta dipendeva dai mutamenti apportati all’ordine di ruolo a seguito dell’applicazione del criterio di calcolo indicato all’art. 10 comma 2 della legge 113 del 1954 (perdita di un numero di posti nel ruolo pari a “ tanti dodicesimi della media numerica annuale delle promozioni al grado superiore a quello rivestito dall'ufficiale, effettuate nel quinquennio precedente all'anno della ripresa del servizio, quanti sono i mesi o le frazioni di mese superiori a quindici giorni trascorsi in una delle situazioni sopraindicate ”).

Tale criterio può comportare diversi esiti del numero dei posti di ruolo persi anche in relazione alla circostanza variabile delle promozioni effettuate nel quinquennio e non era limitato nella norma da alcun riferimento alla corrispondenza della perdita di anzianità all’effettivo periodo di aspettativa.

A conferma di tale interpretazione è sufficiente richiamare la successiva abrogazione della disciplina relativa agli ufficiali, intervenuta solo di recente, con il d.lgs. 173 del 2019.

Correttamente, dunque, l’Amministrazione ha proceduto alla rideterminazione dell’anzianità dell’ufficiale appellato, in base alle indicazioni dell’art. 10 comma 2 della legge n. 113 del 1954, allora vigente e a calcolare la perdita dell’anzianità assoluta sulla base dei posti di ruolo risultanti dalle modalità di calcolo indicate dalla medesima norma del comma 2, ritenute corrette dal giudice di primo grado.

L’appello è, quindi, fondato e deve essere accolto, con riforma della sentenza impugnata in parte qua e integrale reiezione del ricorso di primo grado, anche con riguardo a tale motivo di censura.

In considerazione della natura della controversia le spese del presente doppio grado di giudizio possono essere compensate.