Pubblicato il 24/04/2023

N. 04144/2023REG.PROV.COLL.

N. 04312/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4312 del 2022, proposto da:
Gsa – Gruppo Servizi Associati S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P C, L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L M in Roma, via Eustachio Manfredi 5;

contro

S.P.A. Autovie Venete, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato N M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

M Service S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia n. 206 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.P.A. Autovie Venete e di Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili e di M Service S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 26 maggio 2022, depositato in pari data Gruppo Servizi Associati S.P.A (d’ora in poi G.S.A.) ha interposto appello avverso la sentenza in forma semplificata, resa all’esito dell’udienza camerale fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, n. 206 del 2022, con cui è stato rigettato il ricorso dalla stessa proposto avverso la Determina di aggiudicazione prot. 285/22 di data 1.2.2022, comunicata alla ricorrente con nota prot. 3665/22 dell'1.2.2022, anch'essa impugnata, con la quale la Autovie Venete S.p.A. (d’ora in poi Autovie) ha aggiudicato alla M Service S.p.A. (d’ora in poi M) la procedura aperta per l'affidamento triennale del “ Servizio di pulizie e fornitura di materiale igienico-sanitario a ridotto impatto ambientale ” (C.I.G.: 873027747D) ed avverso i relativi atti presupposti (i verbali di gara, allegati compresi, con particolare e non esclusivo riferimento a quelli recanti assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche ed economiche, nonché occorrendo il provvedimento del 5.8.2021 che ha disposto le ammissioni alla procedura;
il verbale del R.U.P. del 23.12.2021, recante positiva verifica del costo della manodopera dell'offerta presentata dalla M;
il non conosciuto Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile n. 297 del 26.7.2021 di nomina della Commissione di gara).

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato.

2.1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 18 maggio 2021 la S.p.A. Autovie Venete, ha indetto una procedura aperta volta all’affidamento del “ Servizio di pulizie e fornitura di materiale igienico-sanitario a ridotto impatto ambientale ” avente ad oggetto il servizio di pulizia giornaliera e periodica di tutti i locali e i siti di pertinenza della stazione appaltante (uffici, servizi igienici, sale riunioni, cabine di esazione, parti comuni, ecc.) e fornitura di materiale igienico-sanitario. La durata dell’appalto era stabilita in 1095 giorni. L’importo a base della gara era di € 2.012.952.93, IVA esclusa, il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti massimi per la qualità e 30 per il prezzo). Il Disciplinare (art. 18.2) disponeva che l’attribuzione dei punti sulla qualità avesse luogo con il metodo del confronto a coppie, seguendosi quanto indicato nelle linee guida A.N.AC. n. 2 “ Offerta economicamente più vantaggiosa ” di attuazione del d.lgs. 50/2016.

Pervenivano 16 offerte, di cui 15 venivano ammesse alla procedura dall’apposito seggio di gara costituito da Autovie (verbali 1, 2, 3), mentre l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica e per quella economica era operata dalla Commissione Giudicatrice nominata dal Ministro delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili con D.M. 26 luglio 2021 n. 297 (con nomina quale Presidente della Commissione di un dirigente e dei due componenti fra i funzionari del medesimo Ministero), ai sensi dell’art. 11 della legge 23 dicembre 1992, n. 498, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte

2.2. La Commissione giudicatrice concludeva i suoi lavori nella seduta pubblica del 19 novembre 2021 - con l’apertura delle offerte economiche - all’esito della quale veniva stilata la graduatoria che vedeva al primo posto, con punti 91,883 la M, seguita con punti 88,734 dalla G.S.A..

Nessuna offerta risultava anomala.

Conseguentemente il RUP avviava in capo alla M, prima classificata, il sub-procedimento di verifica dei minimi salariali retributivi ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/16, all’uopo chiedendole, con nota del 3 dicembre 2021, di inviare una relazione giustificativa sulla congruità del costo del personale dichiarato in sede di gara.

2.2.1. Con nota del 13 dicembre 2021 la M trasmetteva detta relazione giustificativa del costo della manodopera.

2.2.2. In data 23 dicembre 2021 (come da relativo verbale) il RUP procedeva ad istruttoria in ordine alle giustificazioni prodotte dalla M e dava atto che “ la copiosa articolazione del metodo e delle modalità di calcolo del costo della manodopera presentata dall’Operatore economico consente pertanto di ritenere valido l’intero impianto di predisposizione del costo complessivo della manodopera ”, accertando pertanto il rispetto dei minimi salariali.

2.2.3.A ciò faceva seguito la determina di aggiudicazione del 1° febbraio 2022 a favore della M per l’importo complessivo di Euro 1.571.097,93, IVA esclusa.

2.3. La società G.S.A., appaltatrice uscente in regime di proroga, in quanto seconda graduata, con il punteggio complessivo di 88,734, impugnava in prime cure il provvedimento di aggiudicazione relativo alla procedura de qua ed i relativi atti presupposti, innanzi indicati.

Sulla scorta delle censure svolte mirava, infatti, ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura di gara (motivi n. 1 e n. 2) o, per lo meno, la sua retrocessione in graduatoria (motivo n. 3) ed in via subordinata, la riedizione in tutto o in parte della procedura stessa (motivi n. 4 e n. 5).

Infatti - con il primo motivo (“ Necessità di escludere l’aggiudicataria per inammissibile modifica dell’offerta in corso di gara. Illegittimità della verifica di congruità dei costi della manodopera. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione art. 95, comma 10, e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 ”), lamentava che l’aggiudicataria aveva giustificato solo il costo del lavoro per l’attività ordinaria, senza tener conto dei maggiori oneri di manodopera direttamente discendenti dalle numerose migliorie riportate nella propria relazione, costituente parte integrante dell’offerta.

In tesi attorea ciò avrebbe rilevato non solo e non tanto al fine di invalidare la verifica di congruità del costo della manodopera e ai fini dell’azzeramento del punteggio premiale assegnato in base a dichiarazione poi smentita, quanto e soprattutto e prima ancora ai fini della diretta esclusione della medesima, che, modificando e/o contraddicendo la propria proposta tecnica, aveva palesato la propria inattendibilità e inaffidabilità.

Con il secondo motivo (“ Sotto altro profilo: illegittimità della verifica di congruità dei costi della manodopera. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione art. 95, comma 10 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 ”), lamentava che l’istituto del lavoro supplementare, cui l’aggiudicataria aveva fatto sistematico ricorso per la sostituzione del personale assente, poteva essere utilizzato solo in condizioni eccezionali e situazioni contingenti, per specifiche necessità produttive, e non come sistema di organizzazione normale del lavoro, tantomeno con un’elevata incidenza sul monte-ore offerto. Il lavoro supplementare - in ragione del suo carattere aleatorio - non poteva inoltre fungere da parametro oggettivo per giustificare lo scostamento dalle tabelle ministeriali.

Con il terzo motivo (“ Sull’erronea assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche. Inidoneità dell’offerta. Eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria”) contestava la valutazione da parte della competente Commissione dei seguenti elementi oggetto di valutazione: T2.1- Capacità lavorativa, T2.3 - Piani di formazione e sviluppo del personale e T5.1 - Caratteristiche di macchine, strumenti e attrezzature” ) contestava la valutazione da parte della competente Commissione, oltre che del punteggio premiale già oggetto del primo motivo di ricorso, dei seguenti elementi oggetto di valutazione: T2.1- Capacità lavorativa, T2.3 - Piani di formazione e sviluppo del personale e T5.1 - Caratteristiche di macchine, strumenti e attrezzature.

Con il quarto motivo (“In via subordinata: radicale illegittimità delle operazioni di esame e valutazione delle offerte tecniche. Violazione degli artt. 21 e 22 del disciplinare di gara. Violazione del principio del c.d. collegio perfetto e dei principi di segretezza, trasparenza e imparzialità, ai fini della riedizione e/o regressione della procedura ”) contestava le modalità con cui erano state poste in essere le operazioni di gara e finanche la valutazione e l’attribuzione dei punteggi (ovvero, asseritamente, non da parte della competente Commissione giudicatrice).

Con il quinto motivo (“ Ancora in via subordinata: violazione art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 e art. 21 del disciplinare di gara ai fini della riedizione e/o regressione della procedura ”) contestava l’inidoneità dei componenti della Commissione giudicatrice a svolgere l’incarico loro conferito.

Chiedeva, inoltre, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno asseritamente patito, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore con l’aggiudicataria, o, in subordine, per equivalente monetario.

2.4. La società Autovie, costituita, eccepiva, in via preliminare, l’inammissibilità del terzo motivo di gravame e l’irricevibilità/inammissibilità del quinto motivo, controdeducendo comunque nel merito.

2.5. La società M controinteressata, del pari costituita, sollevava analoghi rilievi preliminari, contestando del pari la fondatezza dei motivi di ricorso.

2.6. Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili si costituiva con memoria di stile.

3. Il T, con la sentenza oggetto di appello, ha rigettato il ricorso, considerando peraltro inammissibili per carenza di interesse il terzo e quinto motivo.

4. Con l’atto di appello G.S.A., nel criticare i capi della sentenza con cui sono state disattese le doglianze formulate in prime cure con i cinque motivi di ricorso, ha articolato i seguenti motivi:

I) Necessità di escludere l’aggiudicataria per inammissibile modifica dell’offerta in corso di gara. Illegittimità della verifica di congruità dei costi della manodopera. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione art. 95, comma 10, e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

II) Sotto altro profilo: illegittimità della verifica di congruità dei costi della manodopera. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione art. 95, comma 10 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Critica della sentenza impugnata.

III) Sull’erronea assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche. Inidoneità dell’offerta. Eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Critica della sentenza impugnata – Omessa pronuncia.

IV) In via subordinata: radicale illegittimità delle operazioni di esame e valutazione delle offerte tecniche. Violazione degli artt. 21 e 22 del disciplinare di gara. Violazione del principio del c.d. collegio perfetto e dei principi di segretezza, trasparenza e imparzialità, ai fini della riedizione e/o regressione della procedura. Critica della sentenza impugnata.

V) Ancora in via subordinata: violazione art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 e art. 21 del disciplinare di gara ai fini della riedizione e/o regressione della procedura. Critica della sentenza impugnata.

5. Si è costituita con il deposito di articolata memoria difensiva Autovie, instando per il rigetto dell’appello e per la declaratoria di inammissibilità di singole censure.

6. Parimenti si è costituita, con deposito di documenti e di articolata memoria difensiva, M, riproponendo, ex art. 101 c.p.a. le eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità delle singole censure, già formulate in primo grado ed instando nel merito per il rigetto dell’appello e per la declaratoria di inammissibilità di singoli motivi.

7. L’istanza cautelare formulata con l’atto di appello, già disattesa con decreto presidenziale 2481/2022, è stata rigettata da questa Sezione, con ordinanza n. 2585/2022, avuto riguardo all’insussistenza tanto del fumus boni iuris che del periculum in mora .

8. In vista della trattazione del merito dell’appello Autovie ha prodotto documentazione attestante l’avvio del servizio oggetto dell’aggiudicazione;
parte appellante memoria di discussione ed Autovie e M memorie di replica, insistendo nei rispettivi assunti.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 dicembre 2022.

DIRITTO

10. In limine litis il collegio ritiene di poter prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità e/o di irricevibilità dei motivi del ricorso di prime cure , riproposte in questa sede dalle parti appellate, ex art. 101 comma 2 comma 2 c.p.a., stante l’infondatezza o l’inammissibilità, nel senso di seguito precisato, dei motivi di appello.

11. Con il primo motivo di appello G.S.A. sottopone a critica la sentenza di prime cure nella parte in cui ha disatteso il primo motivo di appello, con cui si assumeva che l’aggiudicataria doveva essere esclusa avendo giustificato solo il costo del lavoro per l’attività ordinaria, senza tener conto dei maggiori oneri di manodopera direttamente discendenti dalle numerose migliorie riportate nella propria relazione, costituente parte integrante dell’offerta.

10.1. In tesi attorea ciò avrebbe rilevato infatti sia ai fini dell’azzeramento di un punteggio premiale assegnato in base a dichiarazione poi smentita, sia ai fini della diretta esclusione della medesima, che, modificando e/o contraddicendo la propria proposta tecnica, aveva palesato la propria inattendibilità e inaffidabilità.

10.2. Il T ha disatteso il mezzo di gravame sulla base della seguente motivazione: “ Dirimente s’appalesa, invero, la considerazione che il Disciplinare di gara stabilisce ovunque, a chiare lettere, che le migliorie del servizio e/o dei prodotti, rispetto ai requisiti minimi del CSA, proposte dagli operatori economici non devono comportare costi aggiuntivi per la s.a. (vedesi art. 16, ELEMENTO T7, pag. 25;
id. art. 18, pag. 28 – all. 003-doc. 2 fascicolo ricorrente). L’art. 18.1 (Criteri di valutazione dell’offerta tecnica) precisa, anzi, che “… le migliorie proposte dal Concorrente non possono in alcun modo modificare il corrispettivo posto a base d’asta dalla Stazione Appaltante” (vedesi pag. 28) e soprattutto che le proposte organizzative e/o tecniche migliorative “per acquisire punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta non dovranno comportare alcun onere per la Stazione Appaltante” (vedesi pag. 31). Ciò sta, sostanzialmente, a significare che le migliorie sono in tutto e per tutto a carico dell’operatore offerente e non incluse nel prezzo offerto, come depone, del resto, anche la scheda n. 3 – offerta economica, cui rinvia l’art. 17 del Disciplinare di gara, predisposta avuto riguardo alle prestazioni fondamentali in relazione alle quali la s.a. ha stimato il prezzo a base d’asta, ove viene precisato che “il costo della manodopera indicato deve comprendere, oltre alla manodopera per gli interventi a canone, anche la manodopera per gli interventi a richiesta”, ma nulla viene, ovviamente, richiesto con riguardo alla manodopera relativa agli interventi migliorativi, nonché l’art. 17 stesso ove stabilisce che il concorrente deve dare giustificazione del prezzo offerto in relazione ai (soli) “interventi a canone” per ogni singolo sito oggetto dell’appalto, con riferimento alle voci specificamente indicate. Sicché, trattandosi di parte di offerta che, pur teoricamente oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta tecnica (n.d.r. essendo rimessa alla scelta discrezionale dei concorrenti se offrire o meno migliorie, la relativa valutazione e il conseguente ottenimento di punteggio per tale voce è da ritenersi, in ogni caso, meramente eventuale), non incide sul prezzo e/o sul costo proposto (e, anzi, non è assolutamente contemplata nell’offerta economica) (ex multis TAR Sicilia, Sez. III, 13 dicembre 2021, n. 3457), nessuna specifica giustificazione era dovuta dall’aggiudicataria, peraltro nell’ambito di un sub-procedimento di verifica avviato ed esperito ai (soli) sensi e per gli effetti di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non trattandosi di offerta anormalmente bassa. Confortano, in tal senso, gli artt. 95 e 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, laddove stabiliscono, per l’appunto, che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (…). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)” (95, comma 10) e che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte” se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta (97, comma 1) e che la s.a. esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello “di prezzi o di costi proposti” o “se ha accertato, (…) che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: (…) d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16” (comma 5)”

10.3. Secondo l’appellante la statuizione di prime cure sarebbe erronea avendo il T fondato la decisione su un equivoco, in quanto se è vero che in base alla lex specialis di gara le migliorie non potevano essere oggetto di costi aggiuntivi per la stazione appaltante, ciò non poteva significare che le stesse non fossero generatrici di costi a carico dell’offerente, che era tenuto pertanto a giustificare il costo della manodopera oggetto di verifica.

I giustificativi pertanto, in tesi di parte appellante, anche se limitati ai soli costi della manodopera, dovevano dar conto di tutto quanto proposto in offerta, perché l’appalto avrebbe dovuto essere espletato in conformità alla stessa e non già secondo le mere prescrizioni minime dal capitolato di gara.

Anche la verifica dei costi della manodopera sarebbe pertanto sindacabile (al pari della verifica di congruità), in tesi di parte appellante, sia perché potrebbe svelare una inammissibile modificazione dell’offerta, comportante l’esclusione, sia perché ove sia appurato che vi siano voci non giustificate o difetti di istruttoria o travisamenti, le conclusioni della verifica dovrebbero intendersi inficiate, con conseguente necessità di annullamento.

10.4. Il motivo è inammissibile, oltre che infondato.

10.4.1. Ed invero parte appellante non ha criticato il passaggio motivazionale centrale della sentenza di prime cure , idonea a sorreggere ex se il rigetto del motivo ricorsuale, fondato sul rilievo che l’offerta economica ai sensi dell’art. 17 del disciplinare di gara, che rinviava alla scheda n. 3, doveva essere formulata, per quanto concerne il costo della manodopera, avendo riguardo al costo della manodopera per gli interventi a canone ed alla manodopera per gli interventi a richiesta, nulla precisandosi con riguardo alla manodopera relativa agli interventi migliorativi, nonché sul rilievo che l’art. 17 del medesimo disciplinare stabiliva che il concorrente doveva dare giustificazione del prezzo offerto in relazione ai (soli) “ interventi a canone ”, per ogni singolo sito oggetto dell’appalto, con riferimento alle voci specificamente indicate.

Il disciplinare pertanto richiedeva expressis verbis che nell’offerta economica andassero conteggiati i soli costi del personale impiegato negli interventi a canore ed in quello operante con gli interventi a richiesta, ma che in ogni caso i giustificativi dovevano essere riferiti ai soli interventi a canone, ovvero ai costi del personale operante stabilmente nella commessa.

10.4.2. Peraltro il motivo è infondato in primo luogo in quanto i giustificativi sono stati resi dall’aggiudicataria in conformità della previsione della lex specialis di gara, non oggetto di impugnativa, senza che ciò possa significare una modifica dell’offerta tecnica con riferimento alle proposte migliorative cui la stessa si è autovincolata in sede di gara.

10.4.3. Peraltro al riguardo occorre evidenziare come non si verta in tema di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, non espletato, non essendo l’offerta dell’aggiudicataria anormalmente bassa, ma di verifica condotta ai sensi del combinato disposto degli art. 97, comma 5, lettera d) e 95 comma 10 del Codice dei Contratti, laddove parte appellante nulla ha dedotto con tale primo motivo di appello in ordine al mancato rispetto dei minimi salariali derivante dalla mancata considerazione del costo del personale riferibile alle proposte migliorative.

10.4.4. Ciò in disparte dalla considerazione che secondo la costante giurisprudenza in materia seguita dalla Sezione “ È preferibile … riferire il costo della manodopera di cui al citato art. 95, comma 10, ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530;
V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività ‘trasversale’ e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 giugno 2021, n. 4635;
sul punto: Consiglio di Stato, Sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786;
Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530;
Consiglio di Stato, Sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7135).

11. Con il secondo motivo di appello G.S.A. sottopone a critica il passaggio motivazionale della sentenza di prime cure che ha disatteso il secondo motivo di appello, fondato sul rilievo che l’aggiudicataria aveva fatto sistematico ricorso al lavoro supplementare per la sostituzione del personale assente, laddove, in tesi di parte appellante, lo stesso potrebbe essere utilizzato solo in condizioni eccezionali ed in situazioni contingenti, per specifiche necessità produttive, e non come sistema di organizzazione normale del lavoro, tantomeno con un’elevata incidenza sul monte-ore offerto. Il lavoro supplementare - in ragione del suo carattere aleatorio - non potrebbe inoltre fungere da parametro oggettivo per giustificare lo scostamento dalle tabelle ministeriali.

11.1. Il primo giudice ha disatteso tale censura, con ampio riferimento ai principi elaborati da questo giudice di appello in materia.

11.2. Parte appellante critica la statuizione di prime cure con cui la censura è stata disattesa “ sia perché si è osservato che “la asserita “sottostima” del costo del lavoro, quantificata dalla ricorrente in € 30.000,00 annui, potrebbe trovare, occorrendo, copertura quasi per l’intero nella riserva di € 87.752,16 che la controinteressata ha dichiarato e documentato generarsi nel periodo contrattuale (triennale, n.d.r.) e di avere, conseguentemente, a disposizione per fronteggiare eventuali sopravvenienze e/o sottostime (vedesi relazione giustificativa manodopera M, quinta pagina – all. 020-doc. 19 fascicolo Autovie Venete)”;
sia perché si è ritenuto che nei giustificativi M il lavoro supplementare “non costituisce modalità ordinaria di organizzazione del lavoro, ma ha, per l’appunto, funzione meramente sussidiaria, non ancorata nemmeno a quella percentuale (comunque minima) del 19% (o poco più) ritenuta dalla ricorrente. Tale percentuale, anche laddove effettivamente sussistente, è da ritenersi, in ogni caso, allineata agli standard già validati dal vissuto giurisprudenziale … ”, evidenziando che il T non avrebbe compreso che la quota di riserva triennale indicata nella medesima sentenza non sarebbe sufficiente a coprire il costo ulteriore stimato, pari a trentamila euro annui, per l’intero periodo di durata del contratto.

11.3. Ha inoltre criticato la sentenza di prime cure, evidenziando che dal documento giustificativo dell’aggiudicataria, prodotto tanto in prime cure che nel presente grado di appello, emergerebbe che la M aveva dichiarato di provvedere alle sostituzioni del personale assente mediante sistematico ricorso al c.d. lavoro supplementare, in misura superiore all’80%, come evincibile sia dalla parte descrittiva del richiamato giustificativo, sia dalla tabella di pag. 4, nelle cui righe figurava il riferimento all’impiego di addetti in regime di livello supplementare, con un’incidenza di 502,46 ore mensili di lavoro supplementare sul monte-ore mensile di 2640 ore. Ciò significherebbe che oltre il 19% delle ore offerte, in tesi di parte appellante, verrebbe espletata in regime supplementare, con rilevante incidenza sulla prestazione complessiva richiesta all’appaltatore.

11.4. Da ciò l’incongruità del costo della manodopera esposto nei giustificativi, essendo il ricorso al lavoro supplementare ammissibile solo in condizioni eccezionali e situazioni contingenti, per specifiche necessità produttive, e non come sistema di organizzazione normale del lavoro, tantomeno con un’elevata incidenza sul monte-ore offerto. Il lavoro supplementare - in ragione del suo carattere aleatorio - non potrebbe pertanto, secondo parte appellante, fungere da parametro oggettivo per giustificare lo scostamento dalle tabelle ministeriali. Attraverso l’illegittimo sistematico e ordinario ricorso al lavoro supplementare, la M avrebbe dunque indebitamente fatto valere rilevanti economie derivanti dal fatto che, come riconosciuto nelle stesse giustificazioni, il lavoro supplementare non inciderebbe sugli istituti indiretti (tredicesima, quattordicesima, TFR …) e, per sua natura, non subirebbe gli effetti dell’assenteismo per ferie, malattia, etc..

11.5. Erronea e immotivata pertanto – oltre che viziata da difetto di istruttoria – doveva ritenersi in tesi di parte appellante la conclusione del R.U.P. circa la corretta articolazione del ricorso al lavoro supplementare, la cui inammissibilità, ove debitamente vagliata, avrebbe portato ad evidenziare una sottostima dei costi del personale pari a circa trentamila euro annui e a non ritenere giustificati gli scostamenti dei costi dalle tabelle ministeriali circa le assenze per malattia e maternità.

12. Il motivo è infondato.

12.1 Ed infatti la prima parte della statuizione di prime cure, oggetto di impugnativa, è fondata sul rilievo, svolto in sentenza in via incidentale ed ad abundatiam (“ in disparte il fatto che la asserita “sottostima” del costo del lavoro, quantificata dalla ricorrente in € 30.000,00 annui, potrebbe trovare, occorrendo, copertura quasi per l’intero nella riserva di € 87.752,16 che la controinteressata ha dichiarato e documentato generarsi nel periodo contrattuale e di avere, conseguentemente, a disposizione per fronteggiare eventuali sopravvenienze e/o N. 00118/2022 REG.RIC. sottostime (vedesi relazione giustificativa manodopera M, quinta pagina – all. 020-doc. 19 fascicolo Autovie Venete) ,volto ad evidenziare la sostenibilità del costo della manodopera anche avendo riguardo alle doglianze attoree di inammissibilità del ricorso al lavoro supplementare;
pertanto la stessa non è in grado ex se di portare alla riforma della sentenza di prime cure nella parte in cui, con ampi richiami alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ha ritenuto ammissibile il ricorso al lavoro supplementare.

12.2. Ciò in disparte dalla considerazione che, non avendo parte appellante, né in prime cure né nell’odierno giudizio di appello, prodotto la tabella riepilogativa assenteismo, richiamata come allegato ai giustificativi prodotti dall’aggiudicataria, la stessa non ha offerto alcun principio di prova in ordine alla dedotta sottostima del costo della manodopera, derivante dall’asserita inammissibilità del ricorso al lavoro supplementare per la sostituzione del personale assente per malattia, non essendo il dato riferito da parte appellante, secondo il quale il ricorso al lavoro supplementare per la sostituzione del personale assente per malattia o maternità inciderebbe sul 19% del costo complessivo del personale, desumibile dalla tabella indicata a pag. 4 dei medesimi giustificativi, relativa ai soli costi orari, mensili e per livello, della manodopera.

Pertanto si appalesano infondate in quanto non probatoriamente supportate, le doglianze riferite allo scostamento del costo del lavoro riportato nella tabelle ministeriali, riferito alle assenze per malattia e maternità.

Ed invero, come innanzi precisato, non appare chiaro in che modo parte appellante abbia desunto come il ricorso al lavoro supplementare riguarderebbe il 19% sul monte-ore offerto, avendo provveduto a depositare sia in prime cure che nel giudizio di appello i soli giustificativi e non anche le tabelle agli stessi allegate ed in particolare, per quel che qui rileva, la tabella riepilogativa sull’assenteismo, richiamato nei medesimi giustificativi (ALLEGATO E1 – Prospetto riepilogo assenteismo).

Nella parte descrittiva dei giustificativi è invero precisato unicamente quanto al ricorso al lavoro supplementare: “ Come espressamente previsto dall’art. 33 del CCNL di settore, abbiamo previsto la possibilità di ricorrere al lavoro supplementare per le sostituzioni del personale assente. Dette ore supplementari vengono infatti retribuite, in forza di quanto previsto dall’art. 33 del CCNL e ai sensi dell’art. 3, comma 4 del D.lgs. 61/2000. Il costo dell’ora supplementare, come indicato nel CCNL di categoria, è calcolato forfettariamente sulla paga base, con maggiorazione del 28%, maggiorazione che non incide sugli istituti indiretti (tredicesima, quattordicesima, TFR, ecc, di cui agli artt. 20, 21 e 55 del CCNL) le cui voci sono pertanto state eliminate dal conteggio del costo orario. Per paga base si intende, come indicato all’art. 18 del CCNL, “la somma della retribuzione tabellare e dell’indennità di contingenza”. Pertanto, analizzando le voci di cui alla sezione “A-Elementi retributivi annui” della Tabella del costo della manodopera, l’incremento del 28% va calcolato solo sulle voci “Retribuzione tabellare” e “Ind. contingenza”, mentre le restanti voci (Anzianità di settore, EDR, Accordo Integrativo), seppure concorrenti alla determinazione del costo di detta ora supplementare, non subiscono la maggiorazione del 28% prevista ”. Quanto al costo del lavoro supplementare riferito alla retribuzione delle ore eseguite da personale