Pubblicato il 25/08/2023

N. 07944/2023REG.PROV.COLL.

N. 08902/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8902 del 2022, proposto da
Leonardo S.p.A., società incorporante La Vitrociset S.p.A., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Magicom Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 88208560A6, entrambe rappresentate e difese dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla via Luigi Bellotti Bon, n. 10;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Stato Maggiore dell'Esercito, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti

Cubic Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, David Astorre e Luca Pocobelli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Cubic Defense Application Inc., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. I, n. 9832/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, dello Stato Maggiore dell’Esercito e di Cubic Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Vetrò, Cintioli, Astorre, Pocobelli e l’avvocato dello Stato Pampanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con avviso pubblicato in data 4 dicembre 2020, lo Stato Maggiore dell’Esercito formalizzava, ai sensi dell’art. 66 del D.lgs. n. 50/2016, l’intenzione di avviare una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando, ex art. 18 del D. Lgs. 15 novembre 2011, n. 208, finalizzata alla stipula di un accordo quadro di durata quinquennale, articolato su un unico lotto, con la Società Cubic Italia S.r.l., al fine di garantire il supporto logistico del programma “ Sistemi Integrati per l’Addestramento Terrestre (SIAT)”.

L’affidamento diretto era giustificata dal fatto che la Cubic Italia S.r.l. sarebbe stata “ l’unico Operatore Economico con le necessarie competenze atte a garantire il supporto logistico alla piattaforma di simulazione addestrative “Live” della Forza Armata presso i siti di Lecce, Cesano, Monte Romano, Teulada e Brunico ”.

Risultava, infatti, che la “ Società

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Corporation – Business Unit Cubic Mission and Performance Solutions (CMPS) – [aveva] dichiarato di detenere la Design Authority (D.A.) per il sistema di simulazione “Live” del programma SIAT in uso alla Forza Armata ” e che la stessa, con la medesima dichiarazione, aveva indicato “ la

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Italia S.r.l. come unica Società autorizzata nel territorio italiano, in funzioni di accordi di esclusiva, ad operare sui soprammenzionati sistemi di simulazione ”.

Per tal via, l’intenzione della stazione appaltante di procedere all’affidamento diretto della commessa a Cubic Italia S.r.l. trovava fondamento nell’art. 18, comma 2, lett. d ) del D.lgs. 15 novembre 2011, n. 208, che consentiva di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando “ qualora, per ragioni di natura tecnica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto [potesse] essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato ”.

2.- A seguito della pubblicazione dell’avviso, con lettere rispettivamente del 10 e del 17 dicembre 2020, Vitrociset s.p.a. e Magicom Ingegneria s.r.l. si attivavano per rappresentare alla stazione appaltante di essere in possesso, in proprio, delle capacità e delle competenze necessarie per soddisfare le esigenze negoziali manifestate, contestualmente contestando la concreta ricorrenza delle ragioni e condizioni di legge per procedere ad un affidamento diretto della commessa.

Con ciò, Vitrociset s.p.a. faceva, anzitutto, istanza all’Amministrazione “ affinché le attività di cui all’Avviso [fossero] affidate ex art. 18 comma 5 del D.lgs. 208/2011 al Raggruppamento di Imprese Vitrociset ” e chiedeva, comunque, di essere invitata alla procedura, ristretta o negoziata, per la stipula dell’accordo quadro. Analoga richiesta formulava la Magicom Ingegneria s.r.l. con propria nota del 17 dicembre 2020.

3.- A riscontro della duplice istanza, la stazione appaltante, con nota in data 19 febbraio 2021, sottoponeva ad entrambe le società un questionario “ finalizzato a verificare l’effettiva capacità di svolgere il supporto logistico del sistema di simulazione “Live” del Programma “Sistemi Integrati per l’Addestramento Terrestre” (SIAT) e, conseguentemente, la non sussistenza di diritti di esclusiva da parte della […] CUBIC ITALIA S.r.l. dichiarati dalla

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Mission and Performance Solutions (San Diego, USA), Design Authority per i prefati servizi ”.

Le società riscontravano prontamente il questionario, fornendo informazioni asseritamente utili a dimostrare: a ) per un verso, l’inesistenza di diritti di esclusiva da parte della Cubic in relazione ai servizi richiesti dall’Amministrazione e oggetto dell’avviso, attinenti al supporto logistico del programma SIAT; b ) per altro verso, l’inesistenza di altre ragioni di natura tecnica tali da configurare Cubic Italia S.r.l. (sulla base di accordi commerciali interni da questa intrattenuti con Cubic Corporation) come l’unico operatore economico al quale potesse essere affidato il contratto, stante la propria piena capacità tecnica e professionale posseduta nell’ambito dei servizi oggetto dell’avviso e la relativa esperienza conseguita.

A seguito delle informazioni così ricevute, la stazione appaltante, con nota del 15 aprile 2021, comunicava a Vitrociset e a Magicom Ingegneria che “ dall’esame della documentazione pervenuta […] e delle informazioni acquisite [era] emersa l’esistenza di un mercato di riferimento ”, di tal che non avrebbe dato corso alla programmata procedura negoziata.

4.- Con successivo bando, pubblicato in data 30 luglio 2021, l’Amministrazione indiceva, perciò, una procedura ristretta ( ex art.17 D. Lgs. 208/2011), finalizzata alla stipula del medesimo accordo quadro.

Oggetto della procedura restavano le stesse identiche prestazioni già richieste con l’avviso di procedura negoziata del 4 dicembre 2020, ripartite in due lotti: a ) il Lotto n. 1, denominato “ Servizio di Supporto alle esercitazioni “Live” e Servizio di manutenzione. CIG: 88208560A6 ”, descritto come “ Servizio di supporto alle esercitazioni “Live” e servizio di manutenzione (fornitura parti di ricambio finalizzate all’attività di riparazione e/o sostituzione di componenti/moduli, modifiche degli stessi al fine di eliminare errori/problemi di funzionamento, interventi al fine di migliorare le prestazioni funzionali tramite manutenzioni evolutive) ”; b ) il Lotto n. 2, denominato “ Servizio di formazione CIG: 882086366B ”, descritto come “ Servizio di formazione orientato alla preparazione del personale deputato a fornire “Supporto alle esercitazioni Live” e al “Servizio di manutenzione” ”.

Tra i requisiti per la partecipazione al Lotto n. 1, il bando (alla sez. III, par. 2.3, lett. c ) richiedeva, inter alia , il possesso di “ apposita autorizzazione ad operare sulla componente software, firmware e hardware relativa alla parte “Live” del SIAT rilasciata dalla Design Authority (Società

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Defense Applications inc., anche identificata attraverso il riferimento all'unità operativa

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Mission and Performance Solutions) ”, la cui validità temporale avrebbe dovuto “ coprire l’intera durata dell’Accordo quadro ”.

5.- Assumendo che, con la clausola in questione, l’Amministrazione avesse, di fatto, implausibilmente finito per rimettere ad un soggetto terzo (per giunta potenziale concorrente) la facoltà di escludere dalla partecipazione alla gara le altre imprese interessate, semplicemente negando l’autorizzazione prevista dalla lex specialis (e ciò a dispetto del rilievo che nessuna delle attività oggetto dell’appalto, così come ricavabili dal capitolato, implicasse, in tesi, interventi e/o attività tali da interferire con l’eventuale privativa posseduta dalla Cubic Defense Applications Inc., non essendo asseritamente richiesti interventi sulle componenti software/firmware , né il possesso dei codici sorgente, della relativa documentazione a corredo o dati di calcolo/progettazione dell’ hardware ), Vitrociset s.p.a. si attivava: a ) sollecitando, per un verso, un riesame alla stazione appaltante, alla luce della prospettata illegittimità della clausola contestata, in quanto asseritamente violativa del principio della massima apertura della partecipazione alle gare pubbliche; b ) formalizzando, per altro verso, unitamente alla Magicom Ingegneria, domanda alla società Cubic Defense Applications Inc. di rilascio della autorizzazione richiesta dal bando.

Con nota dell’11 agosto 2021, l’Amministrazione respingeva l’istanza di riesame, sostenendo che “ si [fosse] in presenza, per il solo lotto 1, di una Design Authority (Cubic Defense Application inc. anche identificata attraverso il riferimento all’unità operativa