N. 03941/2012REG.PROV.COLL.

N. 05957/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5957 del 2011, proposto da:
Sirio Società Cooperativa Sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. V A P e N D P, con domicilio eletto presso la Segreteria Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

Provincia di Campobasso, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. M I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D M, in Roma, via Alessandro Pieri n. 13;

nei confronti di

Provincia di Campobasso, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. M I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D M, in Roma, via Alessandro Pieri n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Molise – Campobasso, Sezione I, n. 00293/2011, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto da Sirio – Società Cooperativa Sociale a r.l., seconda in graduatoria, contro l’aggiudicazione a favore della CO.PA.T. Soc. Coop. della gara per la gestione dei servizi al pubblico della biblioteca provinciale di Campobasso e delle iniziative pubbliche di carattere istituzionale, culturale, ricreativo e sociale programmate dalla Provincia di Campobasso, nonché degli atti presupposti e connessi;

inoltre per l’accoglimento della domanda di risarcimento danni in forma specifica, o, in via subordinata, per equivalente, disponendo l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente, previo subentro nell’eventuale contratto stipulato di cui si chiede espressamente la declaratoria di inefficacia;

in via subordinata per l’annullamento della intera procedura di gara, con condanna al relativo risarcimento danni per perdita di “chance”;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Campobasso e di CO.PA.T. Soc. Coop.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. A A e uditi per le parti gli avvocati Paccione, per delega dell'Avvocato De Pascale, Iacovelli, Colagrande e Cuonzo, per delega dell'Avvocato Gattamelata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la Sirio – Società Cooperativa Sociale a r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento degli atti propedeutici al bando di gara, del bando della Provincia di Campobasso del 23.11.09 (GIG 03973374 DC) relativo alla gestione dei servizi al pubblico della Biblioteca Provinciale "P. Albino" di Campobasso (prot. n. 59939), del foglio di prescrizioni allegato al Bando di Gara, del Capitolato Speciale d'Appalto, del provvedimento di nomina della Commissione di Gara, dei verbali di gara e dei relativi atti di approvazione, dell'aggiudicazione provvisoria, della determinazione dirigenziale della Provincia di Campobasso n. 1194 del 17.7.10 (con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva, della comunicazione dell'aggiudicazione definitiva), dell'eventuale contratto sottoscritto, ove stipulato, e della circ. min. 77/01;
con richiesta di condanna per risarcimento danni e declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato. Inoltre ha formulato le ulteriori richieste in epigrafe indicate.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione del d. lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere, errore nei presupposti, illogicità, sviamento dall’interesse pubblico, disparità di trattamento, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia, violazione dei principi di ragionevolezza e trasparenza.

A) Nella offerta della CO.PA.T. soc. coop. non è stato indicato espressamente l’importo relativo agli oneri della sicurezza;
tanto avrebbe tuttavia dovuto comportare la sua esclusione per violazione degli artt. 86, comma 4, e 87,comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006, immediatamente precettivi, risultando la offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante.

Né potrebbe sostenersi che la CO.PA.T. soc. coop. ha ritenuto congrui i costi indicati dal bando di gara perché in sede di giustificazioni dell’anomalia della offerta essa società ha indicato un importo per oneri di sicurezza diverso.

B) Erroneità della dichiarazione relativa alla l. n. 68/1999 e mancato possesso del requisito di cui all’art. 38, lett. L), del d. lgs. n. 163/2006.

Il T.A.R. ha erroneamente ritenuto incondivisibile la censura di mancato rispetto della normativa in materia di assunzioni obbligatorie da parte della CO.PA.T..

C) L’offerta della CO.PA.T. è palesemente anomala perché resa in sostanziale perdita.

D) L’offerta economica della CO.PA.T. era inammissibile in quanto riportava un numero di ore annue tre volte superiore rispetto a quello posto a base di gara e per un importo superiore alla base d’asta.

2.- In via gradata:

Il T.A.R. ha erroneamente dichiarato infondato il quinto motivo di ricorso, relativo al metodo di scelta della offerta migliore, a prescindere dalla sua inammissibilità, atteso che la scelta del criterio del massimo ribasso era illegittima.

3.- E’ stata infine formulata istanza di risarcimento danni in forma specifica o per equivalente e di declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato.

Con atto depositato il 26.7.2011 si è costituita in giudizio la Provincia di Campobasso, che ha eccepito la irricevibilità (con riguardo alla impugnazione del bando di gara), la improponibilità, la inammissibilità (per carenza di interesse, avendo partecipato alla gara) e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

La CO.PA.T. Soc. Coop. si è costituita in giudizio con atto depositato il 29.7.2011, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, irricevibile, improponibile, improcedibile, ovvero infondato;
poi, con memoria depositata il 5.8.2011 ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione, ed infine, con memoria depositata il 27.1.2012, ha premesso che in data 6.12.2010 era stato stipulato il contratto ed ha ribadito tesi e richieste, in particolare chiedendo che sia respinta la domanda di risarcimento danni in forma specifica.

Con memoria depositata il 3.2.2012 parte appellante ha replicato alle avverse argomentazioni, ribadendo tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 14.2.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata da Sirio – Società Cooperativa Sociale a r.l., di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione a favore della CO.PA.T. Soc. Coop. della gara per la gestione dei servizi al pubblico della biblioteca provinciale di Campobasso e delle iniziative pubbliche di carattere istituzionale, culturale, ricreativo e sociale programmate dalla Provincia di Campobasso, nonché degli atti presupposti e connessi;
inoltre per l’accoglimento della domanda di risarcimento danni in forma specifica, o, in via subordinata, per equivalente e, in via ancora subordinata, per l’annullamento della intera procedura di gara, con risarcimento della perdita di “chance”.

2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che nella offerta CO.PA.T. Soc. Coop. non era stato indicato espressamente l’importo relativo agli oneri della sicurezza.

Secondo il T.A.R. ciò era dovuto al fatto che era stato preso come punto di riferimento l’importo indicato nel bando di gara ed era stato operato il ribasso sulla base d’asta al netto di detti oneri. Moltiplicando il prezzo unitario orario per il numero di ore richieste dal bando si ottiene un totale pari al valore indicato come base d’asta, meno l’importo indicato come oneri per la sicurezza, il che sarebbe indice del fatto che era stata formulata una offerta al netto di detti oneri, che, essendo stati indicati dall’Amministrazione, non erano suscettibili di ribasso, con inutilità della loro indicazione.

Tanto avrebbe tuttavia dovuto comportare la esclusione della CO.PA.T. Soc. Coop. per violazione degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, immediatamente precettivi, perché la offerta era comunque incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante per la natura sensibile degli interessi protetti e per il fatto che l’omissione impediva alla stazione appaltante un adeguato controllo sulla affidabilità dell’offerta.

Né potrebbe sostenersi che dalla CO.PA.T. Soc. Coop. aveva ritenuto congrui i costi indicati dal bando di gara (€ 1.100) perché in sede di giustificazioni dell’anomalia della offerta essa società aveva indicato un importo per oneri di sicurezza di € 4.000,00 (che aveva dichiarato essere compresi nel prezzo indicato nell’offerta);
questa è infatti comunque duplice e quindi inammissibilmente priva della specificazione obbligatoriamente prevista.

2.1.- La Sezione non condivide la censura.

Invero il bando di gara prevedeva la presentazione di un ribasso percentuale applicato sul prezzo orario posto a base di gara e di un prezzo complessivo offerto per il triennio;
inoltre la “lex specialis” indicava l’importo complessivo per l’intera durata dell’appalto, con la seguente precisazione: “di cui oneri per la sicurezza pari ad € 1.110,15 esclusa IVA al 20%”.

Tuttavia, moltiplicando le ore annue destinate al servizio al pubblico ed ai servizi culturali per il prezzo orario a base di asta si palesa con evidenza che l’Amministrazione non aveva poi tenuto in considerazione detti oneri per la sicurezza, che non erano quindi soggetti a ribasso d’asta.

Correttamente quindi la CO.PA..T. Soc. Coop. ha formulato un ribasso percentuale sul prezzo orario indicato dalla Provincia di Campobasso, al netto degli oneri per la sicurezza.

L’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006, laddove stabilisce che nella valutazione della anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza (che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto alla entità e alle caratteristiche dei servizi e delle forniture), non risulta violato nel caso che occupa perché la ratio della norma è stata comunque rispettata dal momento che gli oneri per la sicurezza erano stati già specificati e quantificati dalla stazione appaltante, senza possibilità di ribasso.

Risulta così rispettato anche il disposto dell’art. 86, comma 3 bis, di detto d. lgs., laddove stabilisce che gli enti aggiudicatari sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e della sicurezza, che deve essere specificamente indicato e risultare congruo. Tali valutazioni sono state infatti nel caso che occupa effettuate preventivamente dalla Provincia di Campobasso, all’atto della indicazione dell’importo di detti oneri in via preventiva nella lex specialis.

Quanto alla indicazione dell’importo per oneri di sicurezza di € 4.000,00, da parte della CO.PA.T. Soc. Coop., in sede di giustificazione dell’anomalia della offerta, essa non può che ritenersi prevista in aggiunta a quella stabilita dal bando di gara, sicché è inidonea a determinare alcuna incertezza o indeterminatezza della offerta.

3.- Con il secondo motivo di appello è stato dedotto che il T.A.R. ha ritenuto incondivisibile la censura di mancato rispetto della normativa in materia di assunzioni obbligatorie (basata sul rilievo che il numero di lavoratori utili per verificare l’assoggettabilità della società alle norme di cui alla l. n. 68/1999 è dato esclusivamente dai dipendenti, ai quali non possono essere assimilati i soci della cooperativa, esclusi quelli divenuti tali per effetto della acquisizione dell’appalto ai sensi della circolare del Ministero del Lavoro n. 77/2001), considerato che l’aver seguito le non illogiche disposizioni ivi contenute aveva ingenerato affidamento.

Ma la CO.PA.T. Soc. Coop., pur avendo dichiarato - nell’ottemperare al disposto dell’art. 38, lettera f), del d.lgs. n. 163/2006 (con riguardo alla richiesta contenuta nel bando di dichiarare la regolarità nei confronti della l. n. 68/1999) - di non essere assoggettata all’obbligo delle assunzioni obbligatorie perché occupava meno di 15 dipendenti, risulta aver dichiarato un numero medio tra dipendenti e soci pari a 510 unità lavorative, di cui ben 100 non sarebbero soci ma lavoratori ordinari;
ciò nonostante non ha adempiuto agli obblighi suddetti, come risulta da certificazione della Provincia di Torino di ottemperanza all’art. 17 della l. n. 68/1999 rilasciata il 17.6.2010.

La affermazione della esclusione dalla determinazione della base occupazionale dei dipendenti acquisiti disposta da detta circolare ministeriale sarebbe incondivisibile perché nessuna disposizione di rango normativo e regolamentare consente la esclusione, né sarebbe possibile un trattamento differenziato per il solo settore delle pulizie e dei settori integrati, perché ciò non è previsto dalla legge (artt. 4 della l. n. 68/1999 e art. 3 del d.P.R. n. 333/2000) ed è in contrasto con gli artt. 3 e 38 della Costituzione.

Anche la circolare andrebbe comunque interpretata nel senso che la riserva va calcolata sulla base dell’organico già in servizio al momento dell’acquisizione dell’appalto (510 unità) e che solo il numero dei lavoratori acquisito non va considerato ai fini che qui interessano.

Né può essere rilevante l’affidamento ingenerato dal tenore di detta circolare, perché era comunque obbligatorio verificare se il concorrente fosse in regola o meno con la l. n. 68/1999.

3.1.- Osserva al riguardo la Sezione che l’assoggettabilità alla l. n. 68/1999 è determinata dal numero dei dipendenti dell’impresa, che deve essere calcolato innanzi tutto secondo il disposto dell’art. 4, comma 1, tenendo conto che “1. Agli effetti della determinazione del numero di soggetti disabili da assumere, non sono computabili tra i dipendenti i lavoratori occupati ai sensi della presente legge ovvero con contratto a tempo determinato di durata non superiore a nove mesi, i soci di cooperative di produzione e lavoro, nonché i dirigenti. Per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale si applicano le norme contenute nell'articolo 18, comma secondo, della legge 20 maggio 1970, n. 300, come sostituito dall'articolo 1 della legge 11 maggio 1990, n. 108”. In secondo luogo detto numero va calcolato e secondo quanto indicato dall’art. 3, commi 1 e 2, del d.P.R. n. 333/2000, che stabiliscono che “1. Accanto ai lavoratori che non costituiscono base di computo per la determinazione della quota di riserva, sono parimenti esclusi, ai fini di cui all'art. 4, comma 1, della citata legge n. 68 del 1999, i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, con contratto di apprendistato, con contratto di reinserimento, con contratto di lavoro temporaneo presso l'impresa utilizzatrice, e con contratto di lavoro a domicilio. Sono altresì esclusi dalla base di computo i lavoratori assunti per attività lavorativa da svolgersi esclusivamente all'estero, per la durata di tale attività, e i soggetti di cui all'art. 18, comma 2, della legge n. 68 del 1999, nei limiti della percentuale ivi prevista.