Pubblicato il 08/01/2021

N. 00298/2021REG.PROV.COLL.

N. 01446/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1446 del 2020, proposto da
Z F, in qualità di titolare dello Studio associato di ingegneria Aptech Engineering, rappresentato e difeso dall’avvocato T D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Arca Puglia Centrale - Agenzia Regionale per la Casa e l’Abitare, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

C V, quale capogruppo di Rtp con la Pool Milano s.r.l., l’Ing. Carbonara Claudio, l’Ing. Martino Angela e l’Ing. Carbonara Fabio, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Di Modugno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Pool Milano s.r.l., Carbonara Claudio, Martino Angela e Carbonara Fabio, non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 00010/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Arca Puglia Centrale e di C V;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 3 dicembre 2020 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, con modalità da remoto, gli avvocati Di Gioia e Colangelo, nonché data la presenza dell’avvocato Nicola Di Modugno ai sensi dell’art. 4, comma 1, penultimo periodo, d.l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con lettera del 31 ottobre 2018 la Arca Puglia Centrale - Agenzia Regionale per la Casa e l’Abitare invitava vari professionisti, fra cui l’odierno appellante Z F, a prendere parte alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) , d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria finalizzati alla progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per interventi integrati diretti alla riduzione del disagio abitativo su sei edifici di edilizia residenziale pubblica nel Comune di Bari.

2. La procedura veniva aggiudicata al Rtp capeggiato dall’Ing. C V.

3. Z F, secondo classificato e unico altro concorrente nella procedura, impugnava il provvedimento d’aggiudicazione e gli atti connessi e consequenziali davanti al Tribunale amministrativo per la Puglia che, nella resistenza dell’Arca Puglia Centrale e di C V, respingeva il ricorso.

4. Ha proposto appello avverso la sentenza Z F formulando i seguenti motivi di gravame:

I) error in iudicando : erroneità della sentenza per intrinseca illogicità della motivazione;
violazione degli art. 19 e 7 della lex specialis di gara;
eccesso di potere;

II) error in iudicando : erroneità della sentenza per intrinseca illogicità della motivazione;
violazione degli artt. 7, 8 e 19 della lex specialis di gara;
eccesso di potere;

III) error in iudicando : erroneità della sentenza in relazione alla domanda di risarcimento del danno e di dichiarazione d’inefficacia del contratto.

5. Resistono all’appello l’Arca Puglia Centrale e il C V chiedendo la reiezione del gravame.

6. Sulla discussione delle parti con modalità da remoto, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 3 dicembre 2020.

DIRITTO

1. Col primo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui afferma che il numero massimo di facciate prescritto dalla lettera d’invito in relazione al criterio “A” dell’art. 7 riguardasse i singoli progetti analoghi prodotti dai concorrenti anziché i sub-criteri valutativi sub “A.1” e “A.2”.

Parimenti erroneo sarebbe il capo di sentenza che denega il portato escludente della previsione, e cioè che non accoglie la doglianza con la quale s’era dedotta in primo grado la necessaria estromissione delle offerte eccedenti il numero di facciate stabilito nella lex specialis .

1.1. Il motivo è infondato.

È sufficiente, ai fini del rigetto, l’esame del secondo profilo di censura, la cui infondatezza vale di per sé a respingere la doglianza.

1.1.1. Va premesso che la lettera d’invito prevedeva espressamente all’art. 19, in relazione all’offerta tecnica:

“ Al fine di consentire l’attribuzione dei punteggi, la documentazione relativa alle proposte tecniche dovrà essere presentata per ciascun sub-elemento di valutazione, come indicati al paragrafo ‘7. Procedura di gara / criterio di aggiudicazione’, e deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti elaborati:

A) documentazione illustrativa di al massimo 3 (tre) servizi svolti - indicando anche i committenti, gli importi e il periodo di svolgimento - mediante la presentazione, per ciascun servizio, di documentazione elaborata secondo le indicazioni contenute al precedente paragrafo 7. Tali facciate dovranno contenere testo, immagini e disegni che possano consentire una compiuta e dettagliata determinazione delle prestazioni svolte.

B) relazione metodologica che dovrà essere costituita da documentazione elaborata secondo le indicazioni contenute al precedente paragrafo 7, contenente le modalità di impostazione dell’incarico, esplicitando chiaramente le misure organizzative (processi, strumenti, attrezzature, software e risorse umane) e le proposte tecniche che si intendono attuare per lo svolgimento dei servizi.

Dal conteggio delle cartelle:

- sono esclusi eventuali copertine e sommari/indici;

- sono compresi figure, schemi e grafici che il concorrente eventualmente inserirà nel testo della relazione.

Si precisa che ai fini della valutazione della relazione non si terrà conto del contenuto delle facciate prodotte dal Concorrente in numero superiore a quanto indicato ”.

È pacifico in giurisprudenza il principio per cui nell’interpretazione della lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti, e anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2019, n. 8195;
14 novembre 2019, n. 7837;
29 luglio 2019, n. 5358;
13 settembre 2018, n. 5360;
7 agosto 2018, n. 4849;
23 febbraio 2015, n. 848;
2 settembre 2013, n. 4364;
VI, 24 settembre 2019, n. 6378;
III, 18 settembre 2019, n. 6212;
18 giugno 2018, n. 3715).

Nel caso di specie, l’interpretazione letterale e sistematica della suddetta clausola induce a ritenere che “ a pena di esclusione ” fosse richiesta l’allegazione in sé degli elaborati indicati alle lettere A) e B), non già la loro redazione in conformità con i limiti di facciate previsti dall’art. 7.

Il che si desume anzitutto dal tenore testuale della disposizione, la quale stabilisce che la documentazione relativa all’offerta tecnica “ deve contenere ” a pena di esclusione i suddetti elaborati, con il che chiaramente individuando la effettiva produzione in sé degli elaborati ( i.e. , il “ contenere ”) quale richiesta prevista sotto pena di esclusione.

D’altra parte va rilevato che la previsione di esclusione ( i.e. , “ deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti elaborati ”) è unica in relazione a entrambi gli elaborati sub A) e B), reggendo la frase, unitariamente, la successiva enumerazione di siffatti elaborati;
da ciò consegue che essa non può che essere unitariamente interpretata e applicata.

In tale contesto, è ben chiaro che, per la “ relazione metodologica ” sub B), il superamento del numero di facciate è associato a una sanzione tipica e speciale, consistente nel fatto che a fini valutativi “ non si terrà conto del contenuto delle facciate prodotte dal Concorrente in numero superiore a quanto indicato ” (v. al riguardo anche infra , sub § 2 ss.);
il che vale a escludere che l’eccedenza nel numero delle facciate possa ricevere - a fronte di una specifica sanzione tipica - il diverso trattamento della misura espulsiva.

Alla luce di ciò, considerato che la clausola da interpretare (“ deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti elaborati ”) è la medesima in relazione alle due tipologie di elaborati sub A) e B), essa non può assumere evidentemente significati diversi per l’uno e l’altro elaborato, dovendo essere - proprio perché unica - identicamente interpretata e applicata.

In tale contesto, considerato che certamente rispetto all’elaborato sub B) essa non può implicare, per quanto suindicato, la sanzione dell’estromissione dalla gara in caso di superamento del numero di facciate, se ne ricava che il significato da assegnare alla (unica) disposizione è quello - coerente peraltro col suo tenore letterale - per cui l’espulsione è prevista per la sola ipotesi di mancata allegazione tout court di uno degli elaborati sub A) o B), e non anche per la loro eccedenza nel numero delle facciate.

Per tali ragioni, stante la mancanza d’una clausola di gara che preveda effettivamente la sanzione espulsiva in caso di superamento del numero di facciate, non può essere disposta l’esclusione del concorrente che pure abbia violato il suddetto numero massimo previsto (Cons. Stato, V, 9 novembre 2020, n. 6857;
2 ottobre 2020, n. 5777).

1.1.2. L’infondatezza della censura nei termini suindicati rende privo di utilità per l’appellante l’esame del primo profilo di doglianza, relativo all’elemento cui riferire il numero massimo di facciate per l’elaborato sub A), e cioè se il singolo progetto per servizi analoghi prodotto ovvero ciascuno dei sub-criteri sub A.1 e A.2.

Una volta chiarito che l’eccedenza del numero di facciate è priva di effetti escludenti, non residua infatti alcun interesse per l’appellante allo scrutinio della censura inerente alle modalità con cui tale eccedenza debba essere calcolata, considerato del resto che neppure ai fini della valutazione dell’elaborato sub A) (si cui v. infra , sub § 2 ss.) essa assume in sé rilevanza.

2. Col secondo motivo, l’appellante si duole - in via subordinata - del rigetto della censura con cui aveva dedotto in primo grado la violazione della regola di gara che impone alla commissione giudicatrice di non tener conto a fini valutativi delle facciate in eccedenza rispetto al numero massimo consentito per gli elaborati.

Per l’appellante, tale regola varrebbe anche per la relazione cd. “professionale” di cui all’elaborato sub A) dell’art. 19 della lettera d’invito, sicché il giudice di primo grado avrebbe errato a riferirla alla sola relazione cd. “metodologica” sub B), giungendo così a denegare l’applicazione della misura all’offerta presentata dal Rtp aggiudicatario, rispetto alla quale il ricorrente aveva censurato appunto il superamento del limite massimo di facciate per l’elaborato sub A).

2.1. Neanche tale motivo è condivisibile.

2.1.1. Anche in questo caso, il tenore testuale della clausola di gara risulta chiaro, atteso che nell’affermare: “ Si precisa che ai fini della valutazione della relazione non si terrà conto del contenuto delle facciate prodotte dal Concorrente in numero superiore a quanto indicato ” essa si riferisce evidentemente all’elaborato sub B) dell’art. 19, non solo per chiara contiguità testuale con le altre previsioni che riguardano siffatto elaborato, ma anche perché - nel contesto della disposizione sub art. 19 - la “ relazione ” prevista è proprio quella “ metodologica ” di cui all’elaborato B), giacché il diverso elaborato sub A) è ivi definito nei (distinti) termini di “ documentazione illustrativa di al massimo 3 (tre) servizi svolti ”, non già di “ relazione ”.

Né rileva che altrove, nel corpo della lettera, al medesimo elaborato A) sia fatto riferimento quale “ relazione descrittiva ” (cfr. l’art. 8), atteso che il testo dell’art. 19 è autonomo rispetto a ciò, e chiaramente si riferisce, nell’indicare la “ relazione ”, a quella subito prima menzionata e definita come tale nella medesima clausola.

Peraltro, laddove la lex specialis avesse voluto applicare la sanzione del divieto di esame delle facciate eccedenti a entrambi gli elaborati, sarebbe risultato inutile - nel contesto della clausola dell’art. 19 - riferirsi specificamente alla valutazione “ della relazione ” (peraltro con uso di sostantivo singolare), essendo sufficiente piuttosto prevedere che “ ai fini della valutazione non si terrà conto ” delle facciate in esubero.

Per questo, fermo quanto suindicato in ordine all’unitaria clausola escludente che regge la previsione sull’allegazione di entrambi gli elaborati, la lettura testuale e sistematica delle disposizioni conduce a concludere che la regola sulla necessità di arrestare l’esame dell’elaborato alle sole facciate consentite riguardi specificamente la “ relazione metodologica ” di cui all’elaborato B) e non anche la “ documentazione illustrativa ” di cui all’elaborato A).

Quanto alla differenziazione di tale trattamento, al di là dei profili di discrezionalità rimessi all’amministrazione e alle possibili spiegazioni correlate alla diversa natura e caratteristiche delle due differenti tipologie di elaborato, è assorbente rilevare come tale regime non sia stato specificamente impugnato e censurato in tale prospettiva dall’appellante.

Per tali ragioni anche il secondo motivo di gravame va respinto.

3. Segue al rigetto dei primi due motivi d’appello la reiezione anche del terzo, con il quale l’appellante si duole del mancato riconoscimento del risarcimento del danno e dell’omessa pronuncia sulla domanda di dichiarazione d’inefficacia del contratto.

Al rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie consegue infatti il difetto del presupposto per la dichiarazione d’inefficacia del contratto, nonché della dedotta condotta illecita dell’amministrazione necessaria a fondare la domanda risarcitoria in relazione agli atti impugnati.

Allo stesso modo, non può evidentemente trovare accoglimento la domanda di riforma della sentenza in ordine alla compensazione delle spese legali, formulata sulla base dell’errato presupposto della soccombenza delle parti resistenti.

4. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto.

4.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore di ciascuno dei due appellati costituiti.