Pubblicato il 12/03/2018

N. 01523/2018REG.PROV.COLL.

N. 02562/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2562 del 2013, proposto dalla Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Il signor R S, rappresentato e difeso dagli avvocati S V e A B, con domicilio eletto presso lo studio A B in Roma, piazza del Fante, n. 10;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
la signora N T, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Pignatiello, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via in Arcione, n. 71;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, n. 2038/2013, resa tra le parti, concernente un concorso pubblico a due posti di dirigente di II fascia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor R S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Lorenzo D'Ascia, l’avvocato A B e l’avvocato Francesco Pignatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 2038 del 25 febbraio 2013, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglieva il ricorso proposto dal dott. R S diretto all’annullamento del bando con il quale era stato indetto concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione a tempo indeterminato, nel ruolo del personale dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture di n. 2 posti da dirigente di II fascia Area VIII, di cui uno riservato agli interni (G.U. – 4^ Serie Speciale-Concorsi n. 60 del 29 luglio 2011).

La sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“ Con il ricorso in epigrafe il dott. R S, primo degli idonei in precedente analogo concorso, ha impugnato gli atti relativi all’indizione di nuovo concorso per n. 2 posti di dirigente di II fascia area VIII di cui uno riservato agli interni ed atti connessi.

Lamenta in buona sostanza il ricorrente che l’Amministrazione, prima di bandire il nuovo concorso, avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria del precedente, assumendo quindi il ricorrente stesso, primo degli idonei non vincitori;
l’Autorità invece nell’adunanza del 9 novembre 2010, ha deciso di “chiudere le graduatorie interne ed esterne”, così motivando il provvedimento: “tenuto conto che ulteriori scorrimenti nella graduatoria dei dirigenti interni presuppongono l’utilizzo di dirigenti anche nella graduatoria esterna e considerato la mancanza di interesse per elementi della graduatoria esterna”;
il ricorrente aveva partecipato come interno essendo in servizio presso l’Autorità dall’anno 2000.

Deduce: violazione art. 15 comma 7 del DPR 487/94, art. 35, comma 5 ter D.Lgs. n. 165/2001 e legge n. 244/2007;
D.L. 225/2010 convertito in legge n. 10/2011;
D.M. 28 marzo 2011;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, contraddittorietà, carenza di pubblico interesse;
pur essendo il nuovo concorso riservato ad un interno, l’Amministrazione non ha utilizzato la precedente graduatoria ove il ricorrente era appunto risultato primo degli idonei interni;
la normativa sopra indicata proroga le graduatorie approvate successivamente al 3 settembre 2003;
l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di motivare adeguatamente il mancato utilizzo di pregressa graduatoria: qui non si comprende la ragione per la quale il mancato interesse per soggetti della graduatoria esterna abbia precluso l’interesse per quella interna.

Costituitasi l’Amministrazione, ha evidenziato come, chiusa la pregressa graduatoria, si sia proceduto ad una revisione regolamentare e di organizzazione, accorpando due direzioni generali e creandone una nuova;
ha quindi bandito un nuovo concorso per dirigenti laureati in giurisprudenza;
deduce quindi l’inapplicabilità della legge n. 10/2011 e del

DPCM

28-3-2011 sulla proroga delle graduatorie, riguardanti solo le amministrazioni soggette a limitazioni nelle assunzioni, dalle quali è esclusa l’Autorità resistente;
le norme suddette non riguardano comunque concorsi riservati;
in ogni caso alla data del DPCM la graduatoria era stata chiusa con delibera che non risulta tempestivamente impugnata.

Replica il ricorrente assumendo che si applica in ogni caso la legge n. 244/2007 che prevede l’utilizzo della graduatoria per un triennio, né il bando risulta che abbia limitato tale durata;
la delibera 9 novembre 2010 di chiusura della graduatoria non è stata mai notificata;
la motivazione di detto provvedimento è illogica;
non ci sono differenze sostanziali tra i due concorsi… ”.

Avverso la sentenza, che ha pronunziato l’“ annullamento della delibera 9 novembre 2011 ed effetti caducatori sul bando del 29 luglio 2011 ”, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture ha proposto appello, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma, sulla base di quattro motivi di appello.

Con il primo, l’Amministrazione ha dedotto l’irricevibilità del ricorso introduttivo di primo grado, evidenziando che il ricorrente non aveva impugnato la delibera del 9 novembre 2010 di chiusura delle graduatorie e che comunque questa non era stata fatta oggetto di tempestiva impugnazione, conseguendo l’irricevibilità del ricorso avverso il bando del 29 luglio 2011.

Con il secondo motivo, l’Autorità ha censurato la sentenza di prime cure per vizio di ultra petizione, evidenziando che, a prescindere dalla delibera del 9 novembre 2010 di chiusura delle graduatorie, l’Amministrazione avrebbe potuto bandire il nuovo concorso del 29 luglio 2011 senza dare alcuna motivazione, atteso che a tale data la graduatoria del precedente concorso (pubblicata il 16 luglio 2008) era comunque scaduta per decorso del triennio di efficacia di cui all’articolo 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165/2001.

Con il terzo motivo, l’Amministrazione ha dedotto il contrasto della gravata sentenza con le sentenze del TAR Lazio n. 4349 del 15 maggio 2012 e n. 9239 del 9 novembre 2012, le quali avevano riconosciuto la legittimità dell’operato dell’Amministrazione nel disporre la chiusura delle graduatorie e nel far luogo allo scorrimento delle stesse, procedendo alla indizione di concorso pubblico per l’assunzione a tempo indeterminato di n. 1 dirigente di seconda fascia area VIII, laureato in architettura o in ingegneria edile, concorso corrispondente a quello oggetto dell’impugnazione del dott. S.

Con il quarto motivo, l’Autorità ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado, per aver ritenuto applicabile il disposto normativo prevedente l’efficacia triennale delle graduatorie al concorso in cui il dott. S era risultato idoneo, trattandosi di concorso interno;
per non aver considerato che l’amministrazione ben poteva procedere all’indizione di un concorso pubblico in luogo dello scorrimento della precedente graduatoria, trattandosi di procedure concorsuali tra loro diverse;
per non aver considerato che il bando era del tutto autonomo rispetto alla delibera di chiusura delle graduatorie, risultandone comunque scaduto il triennio di vigenza.

Si è costituito in giudizio il dottor S, deducendo l’infondatezza dell’appello.

Ha depositato un atto di intervento ad adiuvandum la dott. N T, risultata vincitrice del concorso pubblico contestato dal dottor S.

Ella ha dedotto argomentazioni a sostegno dell’appello ed ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di primo grado per non avere il dott. S esteso l’impugnazione agli atti conclusivi della procedura concorsuale, nelle more intervenuti.

Le parti hanno prodotto memorie illustrative.

Il presente giudizio è stato sospeso ai sensi degli articoli 79 c.p.a. e 295 c.p.c., con ordinanze della Sezione n. 4630 del 2014 e n. 5239 del 2016, in attesa della definizione del contenzioso pendente relativamente al concorso interno nel quale il dottor S era risultato idoneo.

All’esito, la causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 21 dicembre 2017.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture censura la sentenza di accoglimento del Tribunale Amministrativo in quanto la stessa avrebbe dovuto dichiarare l’irricevibilità del ricorso di primo grado.

Essa evidenzia che il dott. S ha impugnato e chiesto l’annullamento del solo bando di concorso pubblicato il 29 luglio 2011, estendendo l’impugnativa, con clausola di stile, ad ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, mentre non ha impugnato la delibera del 9 novembre 2010 di chiusura della graduatoria del precedente concorso, dallo stesso conosciuta, a seguito di accesso agli atti, già in data 9 maggio 2011.

Il giudice di primo grado, considerando la delibera del 9 novembre 2010 quale atto presupposto, ne aveva disposto l’annullamento, facendo conseguire ‘effetti caducatori’ sul bando medesimo.

Tuttavia, a dire dell’appellante, la mancata tempestiva impugnazione della suddetta delibera determina l’irricevibilità del ricorso avverso un tale ‘atto consequenziale’, costituito dal bando del 29 luglio 2011, per censurare il quale il ricorrente aveva dedotto unicamente vizi derivati dal primo atto.

L’appellante lamenta, altresì, l’erroneità della pronuncia di primo grado, laddove afferma che “ l’Amministrazione non ha dato dimostrazione della tardività della contestazione di detta deliberazione ”, atteso che era lo stesso ricorrente ad avere affermato di averne avuto cognizione, a seguito di istanza di accesso, in data 9 maggio 2011.

Ritiene la Sezione che il motivo dedotto dalla Autorità è fondato e va accolto.

Infatti, la delibera del 9 novembre 2010 – di chiusura della graduatoria del concorso interno, approvata il 15 luglio 2008 - risulta sì impugnata, ma tardivamente.

Quanto alla effettuata impugnazione di tale delibera, va rilevato che nell’epigrafe del ricorso di primo grado non compare una sua espressa richiesta di annullamento.

Ed, invero, ivi si legge “ per l’annullamento del bando con il quale è stato indetto concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione a tempo indeterminato, nel ruolo del personale dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, Servizi e Forniture di n. 2 posti da dirigente di II fascia Area VIII, di cui uno riservato agli interni, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale – 4^ Serie Speciale – Concorsi n. 60 del 29 luglio 2011, e di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e/o consequenziale, e per la declaratoria di illegittimità dello stesso ”.

Neppure vi è espresso riferimento ad una richiesta di annullamento di tale deliberazione nelle conclusioni finali, laddove viene richiesto “ l’accoglimento del presente ricorso, con ogni conseguenza di legge, anche in ordine alle statuizioni sulle spese del giudizio ”.

Purtuttavia, per la giurisprudenza (Cons. Stato,, Sez. III, 14 gennaio 2014, n. 101) nel processo amministrativo, se è vero che la clausola di stile “ ogni atto presupposto, connesso o conseguente ” apposta nell’epigrafe non vale ad assolvere l’onere di specificare il provvedimento impugnato, l’individuazione degli atti impugnati va operata in relazione alla effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure proposte.

Orbene, nello svolgimento dei motivi del ricorso di primo grado il dott. S premette che “ Dopo aver deliberato in data 9 novembre 2010 la chiusura delle graduatorie, pienamente vigenti, interne ed esterne, l’Autorità in data 29 luglio 2011 ha bandito un nuovo concorso per n. 2 posti da dirigente di seconda fascia per laureati in giurisprudenza riservando, oltre tutto, un posto agli interni ”, ed aggiunge, poi, che “ Sembra evidente che la decisione del 9 novembre 2010, adottata dal Consiglio, di chiudere tutte le graduatorie, con una motivazione priva di qualsiasi logica se non quella che non vi erano nelle graduatorie elementi “interessanti” da nominare dirigenti, e la successiva di bandire un nuovo concorso per il medesimo posto dirigenziale, in totale disprezzo delle leggi che prevedono lo scorrimento delle graduatorie e la persistenza della loro vigenza, sia stata decisa in esclusivo danno del dott. S, unico legittimato, allo stato, a ricoprire il posto dirigenziale per il quale aveva già superato la prova concorsuale, posto oggi nuovamente messo a concorso ”.

Da tale contenuto dell’atto introduttivo del giudizio, emerge la volontà del ricorrente di contestare la legittimità della anticipata chiusura delle graduatorie, disposta con la determinazione del 9 novembre 2010, onde può ritenersi, in un’ottica non meramente formale ma sostanzialista, che il predetto abbia inteso impugnare anche la citata deliberazione.

Pur se la delibera del 9 novembre è stata impugnata, ritiene la Sezione che la relativa contestazione risulta tardiva.

Il dott. S, nella esposizione in fatto del ricorso, precisa che copia della richiamata deliberazione gli è stata consegnata, a seguito di istanza di accesso agli atti, in data 9 maggio 2011.

Avendone avuto conoscenza in tale data, egli avrebbe potuto impugnarla in sede giurisdizionale nei successivi 60 giorni, mentre risulta che il ricorso di primo grado è stato proposto il 26 ottobre 2011.

Orbene, a giudizio del Collegio, la deliberazione di chiusura delle graduatorie del precedente concorso interno costituiva atto immediatamente lesivo della sua sfera giuridica.

Invero, la stessa, privando la graduatoria di efficacia, ne impediva l’utilizzazione per la copertura di posti che fossero vacanti ovvero che fossero stati nelle more istituiti dall’Amministrazione nel corso della sua vigenza.

Essa, pertanto, impediva al dott. S di poter essere assunto, quale dirigente, in virtù di scorrimento, privandolo dello status di soggetto utilizzabile per la copertura di posti dirigenziali.

La lesione si connota, pertanto, dei caratteri della attualità e concretezza, atteso che, a tali fini, non va considerata l’esistenza attuale del posto da coprire, quanto piuttosto lo status di soggetto incluso in una graduatoria efficace ed utilizzabile, la quale costituisce una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, che subisce una immediata ed attuale negativa incisione dalla delibera di chiusura della graduatoria.

Non è, pertanto, condivisibile l’assunto difensivo del dott. S, secondo il quale egli avrebbe potuto impugnare la delibera solo quando sono stati creati due nuovi posti di dirigente giuridico in pianta organica, situazione della quale egli è venuto a conoscenza solo con il bando di gara pubblicato il 29 luglio 2011.

L’effetto preclusivo all’assunzione per “scorrimento” si è realizzato, in termini di attualità e concretezza, già con la determinazione di chiusura della graduatoria, che ha prodotto la lesione alla sfera giuridica del privato, a prescindere dalla esistenza attuale del posto.

Affermata in tal modo la tardività della impugnazione della delibera di chiusura della graduatoria, ad essa consegue l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è diretto all’annullamento del bando di concorso.

Invero, il dott. S contesta l’illegittimità del bando in quanto deduce che il posto messo a concorso doveva essere a lui assegnato per “scorrimento” della graduatoria del concorso interno in cui egli risultava idoneo, evidenziando pure che l’amministrazione alcuna motivazione aveva reso in ordine alle ragioni che l’avevano indotta a preferire l’indizione del concorso pubblico in luogo dello scorrimento.

Tale domanda presuppone l’esistenza di una graduatoria efficace cui attingere in luogo della nuova procedura concorsuale, risultando la stessa anche ragione giustificativa dell’obbligo di motivazione che si lamenta in concreto pretermesso.

Essendovi nella specie un provvedimento amministrativo di chiusura della graduatoria del precedente concorso interno (la citata deliberazione consiliare del 9 novembre 2010), la favorevole considerazione della domanda di annullamento del concorso presuppone l’annullamento del suddetto provvedimento di chiusura, determinando tale annullamento la perdurante vigenza della graduatoria, la quale costituisce presupposto necessario per poter affermare l’illegittimità della indizione del concorso pubblico.

Ciò posto, la irricevibilità per tardività del ricorso avverso la delibera di chiusura della graduatoria comporta l’inammissibilità del gravame nella parte in cui viene impugnato il bando di concorso.

Ed, invero, in mancanza di una precedente graduatoria efficace (per effetto del provvedimento di chiusura adottato dall’Autorità, non annullabile per decorso del termine decadenziale di impugnazione), il ricorso avverso il bando si palesa inammissibile.

Il dottor S risulterebbe, infatti, legittimato ad impugnare il bando di indizione del concorso pubblico solo in quanto soggetto “idoneo” in una graduatoria ancora efficace, sì da dedurne l’illegittimità a cagione del mancato scorrimento della stessa;
in conseguenza della inoppugnabilità del provvedimento di chiusura, il ricorrente non è legittimato a contestare il bando di concorso per il mancato scorrimento della graduatoria.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, l’appello risulta fondato e – in riforma della sentenza del TAR - il ricorso di primo grado va dichiarato in parte irricevibile ed in parte inammissibile, nei sensi specificati.

L’accoglimento del primo motivo di appello è sufficiente alla riforma della gravata sentenza e riveste, pertanto, carattere assorbente, esimendo il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi di gravame, nonché l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’interveniente ad adiuvandum .

La complessità della vicenda e la definizione della controversia in rito giustificano l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del doppio grado del giudizio.