Pubblicato il 17/07/2023

N. 06959/2023REG.PROV.COLL.

N. 05370/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 5370 del 2015, proposto dalla società M s.p.a., in concordato preventivo in continuità, in proprio e quale mandataria del R.t.i. M S.p.A./Hidrochemical Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F L e V T, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

della società Ecologica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Pier Luigi Portaluri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Pecorilla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede staccata di Lecce, Sezione I, n. 783 del 5 marzo 2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento di morchie e acque di sentina provenienti dalle unità navali delle sedi di Taranto e Brindisi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della difesa e della società Ecologica s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2023 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.

FATTO e DIRITTO

1. Torna all’esame del Consiglio di Stato l’appello proposto dalla società M s.p.a. avverso la sentenza del T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, del 7 novembre 2014 n. 2698.

2. Il giudizio ha ad oggetto (esclusivamente, per quanto si dirà) la domanda di annullamento degli atti della procedura ristretta accelerata che ha portato all’aggiudicazione dell’appalto di servizi di raccolta e smaltimento di morchie e acque di sentina provenienti dalle UU.NN. delle sedi Taranto e Brindisi, per “l’importo presunto” di euro 600.000,00.

3. Si riassumono i fatti rilevanti del presente processo.

3.1. In data 2 ottobre 2013, la Marina militare di Taranto bandiva una “procedura ristretta accelerata” per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento di morchie e acque di sentina provenienti dalle unità navali delle sedi di Taranto e Brindisi, del valore di 650.000 euro, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

3.2. All’esito della gara la commissione giudicatrice individuava quale migliore offerta quella presentata dalla società Ecologica s.p.a., con un ribasso del 33%.

3.3. Con il provvedimento n. -OMISSIS-, la Direzione di commissariato della Marina militare aggiudicava la gara in via definitiva alla ditta Ecologica s.p.a. e l’aggiudicazione veniva comunicata alle altre ditte partecipanti alla gara con la nota n. -OMISSIS-.

4. La M Trasporti Marittimi S.p.A., quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la Hidrochemical Service S.r.l. (di seguito A.T.I. M), collocatasi al secondo posto nella graduatoria della gara con un ribasso offerto del 32,16%, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva innanzi al T.A.R. per la Puglia - sezione di Lecce.

4.1. L’A.T.I. M, successivamente, ha depositato due ricorsi per motivi aggiunti al ricorso principale, rispettivamente notificati in data 15 ottobre 2014 e 31 ottobre 2014.

4.1. La società, fra l’altro, illustrava le ricadute, sulla legittimità della procedura, delle risultanze delle indagini penali (che avevano portato alla riduzione in vinculis di ufficiali che si erano avvicendati presso il seggio di gara) condotte dalla Procura della Repubblica di Taranto in relazione alla medesima procedura.

4.2. La società Ecologica s.p.a. si è costituita in giudizio proponendo a sua volta ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione della ricorrente A.T.I. M per aver presentato, a corredo dell’offerta, una documentazione irregolare in violazione della lex specialis .

5. Con la sentenza n. 783 del 5 marzo 2015, il T.a.r. ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla società Ecologia s.p.a. e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile sia il ricorso principale che i due motivi aggiunti.

6. Avverso la sentenza l’A.T.I. M ha proposto appello:

a) con il primo motivo (pagine 5 – 13 del gravame), ha dedotto l’erroneità della sentenza medesima per violazione delle norme e dei principi europei che disciplinano il rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale di primo grado nel c.d. contenzioso appalti;

b) con il secondo motivo (pagine 13 –19 del gravame), ha contestato l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado;

c) con il terzo motivo infine (pagine 19 – 42 del gravame), ha riproposto gli otto motivi articolati a sostegno del ricorso principale di primo grado e dei due atti di motivi aggiunti.

6.1. Si è costituito in giudizio il Ministero della difesa, che ha concluso per l’infondatezza del gravame e la conferma della sentenza del T.a.r.

6.2. Si è costituita, altresì, in giudizio, la controinteressata società Ecologica s.p.a. che ha eccepito l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza del gravame e ha riproposto le eccezioni e l’appello incidentale, ai sensi dell’art. 101 c.p.a.

6.3. Con la memoria del 7 novembre 2015, la società M ha controdedotto alle difese avversarie e, nelle conclusioni, ha espressamente e testualmente scritto: “ Con riserva di esperire, ad intervenuta sentenza, l’azione di risarcimento del danno ingiusto ”.

6.4. La società appellante ha poi depositato una memoria in data 13 novembre 2015.

6.5. Con la sentenza istruttoria n. 5785 del 21 dicembre 2015 questa Sezione ha ritenuto necessario approfondire le notizie sull’indagine penale condotta nei confronti dei componenti della commissione di gara ed ha chiesto alla Procura della Repubblica di Taranto di far conoscere se tale indagine riguardasse tutti i componenti della commissione o soltanto alcuni di essi, quali fossero i reati per cui si procedeva e in quale fase si trovasse il procedimento penale.

6.6. Con la sentenza istruttoria n. 1722 del 3 maggio 2016, la richiesta è stata reiterata.

6.7. Con la sentenza non definitiva n. 3339 del 26 luglio 2016, il Collegio ha ritenuto di doversi pronunciare sulle eccezioni pregiudiziali e sul primo motivo di appello della ditta M.

6.7.1. In particolare, con la suindicata sentenza non definitiva, questo Consiglio:

a) ha respinto l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse proposta dalla società Ecologica, sussistendo un interesse alla decisione delle censure di appello, ai fini risarcitori, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.;

b) ha respinto l’eccezione di irricevibilità dei secondi motivi aggiunti notificati in data 31 ottobre 2014 proposta dalla società Ecologica, in quanto solo a seguito della diffida del 30 settembre 2014, la documentazione alla quale la società ha domandato accesso è stata consegnata (per intero), in data 3 ottobre 2014, all’ATI M;

c) ha accolto l’eccezione di giudicato, proposta dalla società Ecologica con riferimento al terzo, al quarto e al sesto del ricorso principale di primo grado, riproposti nel presente giudizio, che non possono dunque essere nuovamente decisi;

d) ha accolto il primo motivo di appello, che lamentava l’erroneità della decisione del T.a.r. che ha dichiarato l’efficacia “paralizzante” del ricorso incidentale sull’interesse e sulla legittimazione alla decisione del ricorso principale e ha dunque dichiarato la necessità di esaminare i motivi del ricorso di primo grado riproposti (salvo quelli dichiarati inammissibili in accoglimento dell’eccezione di giudicato) e i motivi aggiunti;

e) dato atto della possibile rilevanza che l’indagine penale assumeva ai fini della decisione del presente giudizio, come stabilito dalle due precedenti sentenze della Sezione n. 5785/2015 e 1722/2016, ha sospeso il processo, sino alla conclusione del giudizio penale sopra indicato, salvo rinuncia della A.T.I. M ai vizi-motivi rivenienti il proprio fondamento nella asserita illiceità penale della condotta posta in essere in sede di gara dagli ufficiali inquisiti (per chiarezza, il primo motivo del ricorso principale di primo grado).

7. Con l’istanza del 28 febbraio 2023, la società M ha domandato la fissazione dell’udienza di discussione e ha depositato la sentenza pronunciata dal G.i.p. del Tribunale di Taranto n. 579/2019.

7.1. Il 18 maggio 2023, la società M ha depositato alcuni documenti e il 23 maggio 2023 una memoria difensiva.

Nella suddetta memoria, la società M domanda che la causa sia decisa ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., con l’accertamento dell’illegittimità degli atti ai fini risarcitori, e domanda il risarcimento del danno subito a causa dell’illegittimità degli atti di gara, allegandone i presupposti ed evidenziando che “ Nel caso di specie, la domanda era stata tempestivamente azionata da M s.p.a… ”.

8. All’udienza dell’8 giugno 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In limine litis , va perimetrato il thema decidendum sui cui è chiamato a pronunciarsi il Collegio.

9.1. A tale riguardo, va considerato che la società appellante ha domandato espressamente nella memoria del 23 maggio 2023, l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, ai fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.

9.2. Atteso che l’appellante ha manifestato la sussistenza di un interesse risarcitorio, questo Collegio è tenuto accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento (Cons. Stato, Ad. plen., 13 luglio 2022 n. 8).

9.3. In proposito, va puntualizzato che, nell’atto di appello, la società M ha domandato la condanna della stazione appaltante “ al risarcimento del danno ingiusto, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio ”, salvo poi, nella memoria del 7 novembre 2015 dichiarare di riservarsi di “… esperire, ad intervenuta sentenza, l’azione di risarcimento del danno ingiusto ”.

9.4. L’azione di risarcimento non risulta dunque effettivamente esperita nel presente giudizio e, conseguentemente, la domanda di accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati, proposta ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., risulta ammissibile.

9.5. Del resto, se la domanda di risarcimento del danno dovesse intendersi proposta nel presente giudizio, tale evenienza si porre in antitesi con l’ammissibilità della domanda di accertamento di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a., in quanto “… l’accertamento di legittimità dell'atto impugnato in funzione dell'interesse risarcitorio si pone in termini di contraddizione logica con la domanda di risarcimento del danno. Esso presuppone non già una domanda risarcitoria in atto, ma la sola proponibilità della stessa, che come più volte precisato è consentita entro il termine di decadenza previsto dall'art. 30, comma 5, cod. proc. amm. della sentenza che definisce il giudizio di annullamento. Se la domanda è stata invece proposta, l'accertamento mero si palesa inutile ed è assorbito da quello che deve svolgersi in sede di esame della domanda risarcitoria .” (Cons. Stato, Ad. plen., 13 luglio 2022 n. 8, §. 20.).

10. Individuato l’oggetto del giudizio, può procedersi alla disamina dei motivi di censura articolati in primo grado con il ricorso introduttivo del giudizio e i due motivi aggiunti, e riproposti con il terzo motivo di appello.

10.1. Il Collegio ritiene di iniziare con la disamina del secondo motivo del ricorso introduttivo, in quanto il primo motivo di ricorso richiede l’espletamento di alcuni accertamenti istruttori, di cui al §. 17.4. della motivazione.

11. Con il secondo motivo di ricorso, si è dedotta l’illegittimità degli atti di gara, per non avere l’aggiudicataria indicato i costi della sicurezza, a parte quelli relativi all’attività di raccolta e trasporto a mezzo autobotte, e omettendo quelli relativi alle altre prestazioni contrattuali.

11.1. Il secondo motivo è infondato.

11.2. Costituisce jus receptum l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui “ Il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva ” (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2023, n. 1232)

11.3. Tenendo presente i principi espressi dall’orientamento richiamato, va evidenziato che la lettera di invito fatta pervenire alla società M, dopo la fase di pre-qualificazione, indica chiaramente che l’offerta economica “ dovrà essere corredata da una distinta dei costi della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta per l’esecuzione del servizio di cui trattasi che saranno oggetto di valutazione di congruità: inoltre i predetti costi di sicurezza dovranno esser indicati in % rispetto a quanto offerto in sede di gara, così come indicato nel fac-simile del modello di offerta previsto nella presente lettera di invito ”.

11.4. Dal tenore letterale della clausola di gara emerge l’infondatezza della censura articolata. La norma di gara si riferisce, infatti, “ all’attività svolta ”, globalmente e unitariamente intesa, senza che siano operati frazionamenti o partizioni fra le diverse prestazioni che connotano l’appalto.

11.5. Anche l’uso del lemma “ servizio ” e la locuzione che richiede l’indicazione di un’unica percentuale rafforzano questa interpretazione della legge speciale di gara e depongono per l’infondatezza della censura in esame.

11.6. Non risultano invece elementi o indicazioni di carattere testuale della clausola di bando che inducano il Collegio a ritenere che i costi per la sicurezza dovessero essere tripartiti o comunque indicati partitamente per ciascuna prestazione sottesa all’esecuzione dell’appalto, così come deduce la società appellante.

11.7. Infine, una conferma indiretta della correttezza di questa interpretazione si trae, in punto di fatto, dalla circostanza, incontestata fra le parti, che anche la ditta appellante ha presentato la dichiarazione sui costi della sicurezza con le medesime modalità della società Ecologica.

12. Con il terzo motivo di ricorso, la società ha dedotto l’incongruità del ribasso offerto dall’aggiudicataria e, di conseguenza, l’illegittimità dell’aggiudicazione.

12.1. Sul terzo motivo, il Collegio si limita a richiamare la statuizione di inammissibilità pronunciata dalla sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 3339 del 26 luglio 2016, la quale ha accertato che “ il terzo motivo del ricorso principale di primo grado ” riproduce “ nella sostanza censure già esaminate e disattese dal predetto giudicato ”, ossia il giudicato di cui alla sentenza del T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, n. 2698 del 7 novembre 2014.

13. Con il quarto motivo di ricorso, con la prima censura (pagina 30 a pagina 32), si deduce l’illegittimità della lex specialis , in quanto ometterebbe di richiedere la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici per poter effettuare l’appalto, prima che si addivenga alla sua aggiudicazione, posticipando questa dimostrazione soltanto ad aggiudicazione avvenuta e prevedendo per la fase di gara che siano sufficienti ai fini dell’ammissione alla procedura di selezione soltanto mere dichiarazioni di impegno. In particolare, la censura viene articolata con riferimento a quelle dichiarazioni di impegno attestanti la disponibilità di un’autobotte autorizzata minimo alla categoria 5, classe E, dell’Albo nazionale gestori ambientali, per trasporti rifiuti e la disponibilità di una motobettolina autorizzata dalla Capitaneria di Porto al trasporto delle acque di sentina e morchie.

Con la seconda censura (pagina 32 a pagina 33), si è dedotta l’illegittimità di questi atti, in quanto consentirebbero di comprovare il possesso dei requisiti oggettivi mediante un meccanismo – la “ dichiarazione di disponibilità ” - diverso da quello dell’avvalimento (art. 49, d.lgs. n. 163/2006) e non previsto da alcuna norma, che permetterebbe di eludere anche le norme sul controllo del possesso dei requisiti di moralità professionale.

13.1. Il quarto motivo di ricorso è sia inammissibile che infondato.

13.2. Come statuito dalla sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 3339 del 26 luglio 2016, il T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 2698 del 7 novembre 2014, si è pronunciato, ancorché in parte, sulle questioni oggetto della censura ora in esame, nell’ambito di un giudizio nel quale risultava quale parte anche la società M.

13.3. In particolare, al §. 2.6., il T.a.r. per la Puglia si è pronunciato su di una censura con la quale la ricorrente (la società Lede Società Armatoriale s.p.a.) ha dichiarato: “ Invero il bando di gara, al paragrafo “capacità tecnica” n.6 ha richiesto la presentazione della sola “dichiarazione di impegno a presentare, in caso di aggiudicazione, documentazione attestante la disponibilità di una motobettolina…” senza null’altro richiedere in ordine allo specifico titolo all’uopo necessario;
se così è, ne discende che l’aggiudicataria doveva solo dimostrare di poter utilizzare il mezzo richiesto in relazione a un qualsivoglia titolo giuridico che ne consentisse l’utilizzo. Nella specie risulta del tutto sufficiente la dimostrazione del requisito citato mediante la produzione della dichiarazione del 15.3.2014 con la quale Sargenavi “facendo seguito agli accordi intercorsi, accetta di concedere” alla società Ecologia la disponibilità della motonave denominata “Armonia”.

Il riferimento all’accettazione della richiesta evidenzia la conclusione di un accordo esplicito tra le parti, concretizzatosi mediante proposta e accettazione e quindi medianti atti con forza vincolante tra le parti.

Si deve, infine, rilevare che la aggiudicataria ha dimostrato la disponibilità di altre imbarcazioni ”.

13.4. La statuizione del T.a.r. implica l’avvenuto accertamento della legittimità della dichiarazione di disponibilità, proprio in considerazione di quanto previsto dal bando di gara, sicché secondo la sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 3339/2016 – di cui il Collegio non può che prendere atto, in ragione del formarsi del giudicato interno al presente giudizio, e le cui statuizioni non possono essere, pertanto, sindacate o rimesse in discussione in questa sede – la questione della legittimità della lex specialis di gara, quanto al profilo della possibile illegittimità di una clausola che consente la “dichiarazione di disponibilità” di taluni elementi dell’offerta tecnica, in luogo della prova della loro effettiva disponibilità al momento in cui viene resa la dichiarazione, non può più essere messa in discussione “ Poiché il giudicato copre il dedotto e il deducibile …”.

13.5. Nondimeno, il Collegio evidenzia che entrambe le censure in esame sono altresì infondate, in considerazione di quanto dedotto dalla difesa di Ecologica.

13.6. Le dichiarazioni di impegno sono limitate alla sola fase di pre-qualificazione delle offerte. Risulta, infatti, dalla lettera di invito, inviata successivamente alla fase di pre-qualificazione alle imprese che sono state invitate a prendere parte alla procedura ristretta, che ciascun partecipante e, dunque, anche la società Ecologica, debbano presentare nella busta denominata “ documenti di partecipazione a gara ” anche la “ distinta e specifica tecnica allegate alla gara UCM/05/P.R./13 firmate e timbrate per accettazione da chi firma l’offerta economica ”.

In particolare, il documento di gara denominato “ specifica tecnica relativa al servizio di raccolta e recupero/smaltimento di morchie e acque di sentina provenienti dalle uu.nn. della sede di Taranto ” contiene la dichiarazione (che l’impresa è tenuta a fare propria, con la presentazione dell’offerta) secondo cui “ 2. La Ditta dovrà avere la disponibilità di almeno:

2.1. un’autobotte autorizzata….

2.2. una motobettolina autorizzata… ”.

13.7. In ragione dell’accettazione della “ specifica tecnica relativa al servizio ” da parte dell’impresa invitata e partecipante alla procedura di gara risulta superata la mera dichiarazione di disponibilità, la cui legittimità è messa in dubbio dalla ricorrente M, e risulta, pertanto, che “ prima dell’aggiudicazione ” ciascuna delle imprese concorrenti ha dichiarato di possedere i requisiti oggettivo di carattere tecnico previsti per fornire il servizio.

14. Con il quinto motivo di ricorso, si è censurata l’aggiudicazione per violazione del termine di dieci giorni previsto dall’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, per la presentazione della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti autodichiarati in sede di presentazione dell’offerta, “ ivi compresa la cauzione definitiva ”. L’appellante ha dedotto che questo termine non sarebbe stato rispettato dall’aggiudicataria.

14.1. Il quinto motivo di ricorso è inammissibile e infondato.

14.2. L’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a. richiede che il ricorso contenga “ i motivi specifici su cui si fonda il ricorso ”.

14.3. La Sezione ha avuto modo di evidenziare come “ Gli oneri di specificità e chiarezza incombenti sulla parte ricorrente (e sul suo difensore, che tecnicamente la assiste in giudizio) trovano il loro fondamento nell’art. 24 e 111 Cost., posto che solo una esposizione chiara dei morivi di ricorso o, comunque, delle ragioni che sorreggono la domanda consente l'esplicazione del diritto di difesa delle altre parti evocate in giudizio, senza considerare che un giudizio impostato in modo chiaro e sintetico, quanto alla causa petendi ed al petitum , rende più immediata ed agevole la decisione del giudice, evita l’attardarsi delle parti su argomentazioni ed eccezioni proposte a mero scopo tuzioristico, rende meno probabile il ricorso ai mezzi di impugnazione e, tra questi, in particolare al ricorso per revocazione, a maggior ragione se proposto con finalità meramente dilatorie del passaggio in giudicato della decisione ” (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4009;
sez. IV, 17 novembre 2021 n. 7677).

14.4. Con la censura in esame si lamenta la mancata trasmissione della “ documentazione a comprova dei requisiti autodichiarati in sede di gara ”, senza però puntualizzare né quale sarebbe la documentazione mancante né quali requisiti autodichiarati sarebbero rimasti indimostrati, se non limitatamente alla “cauzione definitiva”.

14.5. La censura si palesa pertanto genericamente formulata, in parte qua .

14.6. La declaratoria di inammissibilità per genericità della contestazione articolata con il motivo di ricorso risulta ancora più palese in considerazione della circostanza che l’impresa controinteressata ha contestato la deduzione in questione, adducendo di aver depositato tutta la documentazione occorrente e che ciò sarebbe comprovato dal verbale della commissione di gara n. 47 del 19 marzo 2014, relativo alla seduta nel corso della quale si è proceduto alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati e nel quale si accerta che la società ha comprovato il possesso dei suddetti requisiti.

14.7. Limitatamente poi all’unico documento specificamente indicato come mancante, quello relativo alla “cauzione definitiva”, si osserva quanto segue.

14.8. In primo luogo, si evidenzia che, in data 13 agosto 2014, la società aggiudicataria ha richiesto una proroga per il deposito della polizza fideiussoria a copertura della cauzione definitiva, motivata a causa della chiusura estiva della compagnia assicuratrice.

14.9. La proroga, concessa dall’amministrazione, non è stata contestata per profili di eventuale illegittimità e risulta pertanto inoppugnabile.

14.10. In secondo luogo, l’art. 113, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 dispone che “ La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria ”.

14.11. A stretto rigore, dunque, la mancata costituzione della garanzia fideiussoria non determina l’illegittimità dell’aggiudicazione o degli altri amministrativi del procedimento di gara impugnati dalla ricorrente, bensì la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante, conseguenze queste il cui accertamento non viene domandato nelle conclusioni del ricorso introduttivo del giudizio, dove la censura in esame è stata articolata.

15. Con il sesto motivo di ricorso, sono stati censurati gli atti di gara, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato di avere la disponibilità della moto bettolina per il ritiro ed il trasporto delle acque di sentina e delle morchie delle unità navali presenti nel porto di Taranto, non risultando idonea allo scopo, secondo l’appellante, la nave “Duba”.

Con un’altra censura si muovono contestazioni analoghe nei confronti delle navi “Armonia” e “Barbone II”.

15.1. Le censure relative a quest’ultime navi sono riprese e ampliate nel settimo motivo, con il quale si è dedotto che la Ecologica s.p.a. “ non ha mai svolto attività a mare con mezzi nautici e non ha dimostrato di avere la disponibilità di mezzi nautici dotati di caratteristiche tecniche idonee per lo svolgimento del servizio di ritiro delle morchie ed acque di sentina delle uu.nn. presenti nel porto di Taranto” e che “…le ulteriori due motocisterne di cui dichiara la Ecologica s.p.a. di avere la disponibilità non sono mezzi nautici idonei al servizio in questione ”.

15.2. Il sesto e il settimo motivo possono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi.

15.3. Tali motivi di appello sono inammissibili, per le medesime motivazioni già esternate relativamente al quarto motivo di appello, ai §§. 13.2. e 13.4. e, dunque, in ragione dell’accertamento contenuto nella sentenza del T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, n. 2698/2014 e della statuizione secondo cui “… il giudicato copre il dedotto e il deducibile” enunciata dalla sentenza non definitiva del Consiglio di Stato n. 3339/2016.

15.4. Il Collegio è consapevole della circostanza che la declaratoria di giudicato riguarda espressamente il solo sesto motivo di ricorso, ma il tenore della statuizione contenuta nella sentenza n. 2698/2014 del T.a.r. per la Puglia e il contenuto della doglianza in esame impongono la medesima declaratoria anche con riferimento al settimo motivo di appello.

15.5. Nel giudizio innanzi al T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, nel quale è stata parte anche la società M, si è esaminata la seguente censura: “ 2.4. […] l’ATI ricorrente sostiene che la Ecologica non abbia dimostrato la disponibilità di una motobettolina, avendo dimostrato il possesso della motonave denominata “Armonia” attrezzata e autorizzata a svolgere il servizio di rimozione dalla superficie del mare di sostanze oleose .”.

A tale riguardo, si è accertato che: “… le caratteristiche tecniche della M/V Armonia comprendono la capacità di rimuovere le sostanze oleose dalla superficie del mare (e tale circostanza viene confermata dalla stessa ricorrente), sicché la stessa non ha solo una capacità di raccolta e trasporto di sostanze pericolose (capacità tipica della motobettolina) ma ha anche la capacità di separare queste ultime dalle superfici marine e quindi è un mezzo che va oltre le capacità richieste dal bando, risultando ancor più funzionale.

2.5. La circostanza che la dichiarazione di disponibilità a concedere in uso la motonave “Armonia” sia stata effettuata da parte della Sargenavi srl, pur risultando la stessa di proprietà della Globeco s.p.a., risulta del tutto irrilevante […]”.

In quella pronuncia, inoltre, il T.a.r. ha altresì puntualizzato che “ Si deve, infine, rilevare che la aggiudicataria ha dimostrato la disponibilità di altre imbarcazioni ”.

15.6. Risulta evidente, allora, dal tenore testuale delle statuizioni divenute re-giudicata tra le parti che, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, l’impresa aggiudicataria dispone di “ mezzi nautici dotati di caratteristiche tecniche idonee per lo svolgimento del servizio ”.

16. Con l’ottavo motivo di ricorso, la società ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, in quanto la società aggiudicataria, nella fase di verifica dei requisiti dichiarati all’atto di presentazione delle offerte, avrebbe trasmesso la documentazione con l’apposizione “copia conforme” senza, però, che questa conformità sia stata accertata da un notaio, da altro pubblico ufficiale o auto-dichiarata ai sensi dell’art. 38 d.P.R. n. 445/2000.

16.1. L’ottavo motivo di appello è inammissibile.

16.2. Per dovere di sinteticità, si rinvia ai principi e alle motivazioni già espressi con riferimento al quinto motivo di ricorso, ai §§. 14.2. e 14.3. della presente sentenza.

16.3. In ragione dei principi su richiamati, la censura in esame risulta genericamente dedotta, non essendo stato puntualizzato dalla ricorrente quali sarebbero i documenti da comprovare in copia conforme e per quali di questi non sarebbe stato assolto il relativo onere.

17. Residua infine l’esame del primo motivo di ricorso.

17.1. Con il primo motivo di ricorso, la società M ha impugnato gli atti di gara deducendo la violazione della regola di segretezza delle offerte e, in particolare, dell’offerta economica o, comunque, il “ rischio di lesione ” o “ mera eventualità che esso possa essere stato leso ”. Secondo la società, l’indagine penale intrapresa nei confronti, tra gli altri, del Presidente della commissione di gara comproverebbe l’avvenuta violazione del segreto o il rischio della sua violazione.

A supporto di questa conclusione si adduce, altresì, la circostanza che lo scarto fra l’offerta dell’aggiudicataria e della seconda classificata-odierna appellante sarebbe minimo.

17.2. Con la sentenza non definitiva n. 3339/2016, questo Consiglio ha sospeso il giudizio sino alla conclusione del processo penale riguardante l’“ asserita illiceità penale della condotta posta in essere in sede di gara dagli ufficiali inquisiti (per chiarezza, il primo motivo del ricorso principale di primo grado) ”.

17.3. Il giudizio è stato riassunto, con il deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza di discussione, dalla società M, la quale ha depositato la sentenza del GIP di Taranto n. 579 dell’8 agosto 2019, che, però, non reca la dichiarazione dell’avvenuto passaggio in giudicato sul suo frontespizio (recando, invece, nella parte deputata ad attestare l’irrevocabilità della pronuncia, uno spazio vuoto e non compilato).

17.4. Il Collegio ritiene, allora, necessario accertare se la sentenza in questione è divenuta irrevocabile oppure se essa è stata impugnata dagli imputati condannati in primo grado, onerando la parte appellante del relativo accertamento, e disponendo che, all’esito dell’avvenuto accertamento e del deposito della relativa attestazione della Cancelleria del competente giudice penale, da compiersi nel termine di centoventi giorni dalla comunicazione della presente sentenza, la Segreteria informi il Presidente della Sezione per le determinazioni di sua competenza circa l’eventuale fissazione della pubblica udienza per la prosecuzione della causa.