Pubblicato il 30/01/2017

N. 00370/2017REG.PROV.COLL.

N. 10656/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10656 del 2015, proposto da:
Gurnari Annunziato A, rappresentato e difeso dall'avvocato F S, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F M, con domicilio eletto presso Giuseppe Morabito in Roma, via Matteo Boiardo, 12;

per l'ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 05466/2013, resa tra le parti, concernente l’esclusione dal concorso riservato per il livello VII.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 Cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati F S e, su delega dell'avv. F M, Luigi D'Ambrosio;

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorso in oggetto domanda l'esecuzione del giudicato derivante dalla sentenza di questa V Sezione del Consiglio di Stato n. 5466 del 2013, che annullò la delibera di G.R. n. 3040 in data 30 maggio 1994, che aveva escluso Gurnari Annunziato A , per tardiva presentazione della domanda, dal concorso riservato ai dipendenti degli enti della formazione professionale per l'inquadramento nel livello VII (oggi categoria giuridica D1) di cui alla l.r. Calabria 16 marzo 1990, n. 15 ( Istituzione di un ruolo speciale ad esaurimento della giunta regionale per il personale della formazione professionale convenzionata ), indetto con d.P.G.R. 756 del 1991, nel quale era collocato in posizione utile per l’assunzione in ruolo.

Il ricorrente chiede, in primo luogo, che venga ordinato alla Regione Calabria di ripristinare in suo favore, lo status quo ante l'adozione della delibera annullata e, quindi, di immetterlo in ruolo con la qualifica funzionale di Istruttore direttivo, VII livello, a decorrere dal 1° marzo 1994, ovvero dalla data in cui sono stati immessi gli altri vincitori del concorso in questione, con la costituzione della relativa posizione assicurativa e contributiva ora gestita dall'INPS.

Con il ricorso in esame si chiede, inoltre, che la Regione Calabria venga condannata al risarcimento del danno commisurandolo alle retribuzioni globali di fatto che avrebbe percepito dal marzo 1994 o da quella diversa data accertata a tutt'oggi, oltre accessori.

2. In relazione alla prima domanda, ovvero in riferimento all’aspirata immissione in ruolo, il Collegio evidenzia che la sentenza di questa V Sezione del Consiglio di Stato di cui si chiede l’ottemperanza non contiene, neppure per implicito, una condanna in tal senso, ma una semplice statuizione di annullamento dell’impugnata delibera di G.R. con cui veniva disposta l'esclusione dal concorso riservato previsto dalla l.r. n. 15 del 1990.

Infatti, la sentenza n. 5466 del 2013 del Consiglio di Stato, testualmente stabilisce che, “in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado annullando il provvedimento impugnato", ovvero la delibera di esclusione dal concorso.

Nemmeno in sede di cognizione il ricorrente aveva domandato che, con l’accoglimento del ricorso, il giudice disponesse l'immissione in ruolo con la qualifica spettante a seguito della positiva partecipazione al concorso riservato e la conseguente ricostruzione giuridica ed economica della carriera.

Non rilevano le proposte transattive formulate dalla parte con cui egli rinunciava a parte o a tutte le retribuzioni spettanti in cambio della regolarizzazione della posizione assicurativa e contributiva relativamente al periodo pregresso: tali proposte, formulate in sede extra giudiziale, sono estranee al contenuto dispositivo della sentenza ottemperanda, presupponendo la previa costituzione del rapporto di pubblico impiego.

Con la richiesta formulata con il ricorso in argomento, il ricorrente pretende una statuizione non contenuta in sentenza e inammissibile, in quanto pretende la regolarizzazione di periodi "non lavorati" cioè durante i quali non ha reso alcuna prestazione di lavoro.

Nel caso di specie, peraltro, l'eventuale immissione in ruolo confliggerebbe con i principi in materia di pubblico impiego che richiedono innanzitutto la verifica della sussistenza dei relativi posti di ex VII qualifica funzionale nella vigente dotazione organica del personale della Giunta regionale, nonché l'accertamento del possesso dei requisiti generali richiesti sia dalle vigenti norme di legge per accedere ai pubblici impieghi, che di quelli specifici dell'art. 1 l.r. n.15 del 1990.

3. In relazione alla domanda di risarcimento del danno per l'illegittimo ritardo nell' assunzione, il Collegio evidenzia che la pronuncia dell'illegittimità del provvedimento non comporta un automatico diritto al risarcimento del danno: nella specie il danno non può direttamente identificarsi nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, perché queste comunque presuppongono l’avvenuto espletamento della prestazione lavorativa, trattandosi di emolumento che, sinallagmaticamente, presuppone l'avvenuto svolgimento dell'attività di servizio.

Non solo: in liquidazione del risarcimento del danno da mancata assunzione, dovendosi risarcire il pregiudizio concretamente subito dal ricorrente, occorre tenere conto dei vantaggi patrimoniali conseguiti nel periodo considerato (c.d. principio della compensatio lucri cum damno ), in forza del quale il datore di lavoro (o l’Amministrazione, come nella specie) che contesti la domanda risarcitoria del lavoratore è onerato, pur mediante presunzioni semplici, della prova dell' aliunde perceptum o dell’ aliunde percipiendum (cfr., ex multis , Cass., lav., 12 maggio 2015, n. 9616).

Ai fini della prova dell'aliunde perceptum, la Regione Calabria ha prodotto le dichiarazioni dei redditi percepiti dal ricorrente dall'anno 1994 all'anno 2014, e prodotta dallo stesso in altro giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo di Reggio Calabria, da cui si evince come, in tali anni, egli abbia percepito redditi di superiori a quelli che avrebbe percepito se fosse stato assunto presso la Regione a ricoprire il posto bandito nel concorso per cui è causa, in relazione alla categoria di inquadramento D1, ex VII Livello funzionale (cfr. lo stipendio tabellare per tale categoria funzionale come da CCNL per gli enti locali 2008 del 2009 in atti).

Il rilievo è assorbente e fa ritenere infondata la domanda risarcitoria, per assenza di danno risarcibile.

4. Il ricorso va dunque respinto in quanto infondato.

Le spese della presente fase del giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.