N. 01813/2015REG.PROV.COLL.

N. 01232/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1232 del 2014, proposto dalla s.r.l. Cosmopol, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con la s.r.l. Securline, nonché da quest’ultima società, rappresentate e difese dall'avv. D P, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 20;

contro

La Regione Campania;
la s.r.l. Europolice, rappresentata e difesa dall'avv. L L, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5079/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, reception/custodia,vigilanza ispettiva, fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici presso le sedi della Giunta regionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Europolice e l’appello incidentale da questa proposto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2015 il Cons. N G e uditi per le parti gli avvocati D P e L L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Regione Campania indiceva una gara suddivisa in lotti per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, reception /custodia, vigilanza ispettiva, fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici presso le sedi della Giunta Regionale (procedura n. 885/11).

La gara per il lotto 5 (Salerno) si concludeva con l’esclusione dell’Istituto La Torre, primo graduato, per anomalia dell’offerta, e con l’aggiudicazione definitiva, con decreto dirigenziale n. 44 dell’8 marzo 2013, in favore dell’ATI Cosmopol s.r.l. - Securline Service s.r.l.

La s.r.l. Europolice, originariamente terza in graduatoria (in ATI con la mandante società IMI Project), impugnava gli esiti della procedura proponendo ricorso al T.A.R. per la Campania, con il quale contestava il giudizio favorevole espresso dalla Commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

La domanda incidentale di sospensione proposta dalla ricorrente (di seguito, la EUROPOLICE) veniva accolta dal Tribunale con l’ordinanza n. 839/2013.

Resistevano all’impugnativa l’Amministrazione regionale e l’aggiudicataria, chiedendo la reiezione del ricorso.

L’aggiudicataria proponeva a sua volta un ricorso incidentale, con il quale deduceva l’illegittimità dell’ammissione alla gara della EUROPOLICE per mancanza del necessario fatturato specifico e per difetto della certificazione di qualità allegata all’offerta.

All’esito il T.A.R. adìto, con la sentenza n. 5079/2013 in epigrafe, dopo aver respinto il ricorso incidentale della controinteressata accoglieva quello principale, pur rigettando uno dei suoi motivi nonché la domanda risarcitoria che era stata proposta dalla stessa EUROPOLICE.

Seguiva la proposizione contro tale decisione del presente appello alla Sezione da parte dell’aggiudicataria soccombente.

Quest’ultima sottoponeva a critica la sentenza di primo grado tanto nella parte in cui aveva rigettato il suo ricorso incidentale quanto nella parte di accoglimento del gravame principale avversario.

EUROPOLICE resisteva all’appello, deducendone l’infondatezza. Essa, inoltre, riproponeva le proprie originarie censure rimaste assorbite e formulava infine, in subordine, appello incidentale, avverso la reiezione, da parte del T.A.R., della propria doglianza sull’applicazione fatta dall’ATI avversaria degli sgravi previsti dalla legge n. 407/1990.

Nelle more del giudizio, la Regione Campania disponeva con decreto n. 3 del 13 gennaio 2015 l’aggiudicazione definitiva della commessa all’appellata.

Le parti costituite sviluppavano ulteriormente le rispettive tesi con successive memorie, con le quali replicavano anche alle reciproche deduzioni.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

1a La Sezione deve subito disattendere l’eccezione di improcedibilità dell’appello principale sollevata dall’originaria ricorrente con la sua memoria del 13 febbraio 2015 sul rilievo della mancata estensione dell’impugnativa alla sopravvenuta aggiudicazione della commessa a favore di EUROPOLICE, quale concorrente vittoriosa in primo grado.

Stante, infatti, l’efficacia esecutiva ex lege della sentenza di prime cure, e venendo in rilievo un atto emanato in esecuzione della medesima, deve escludersi che tale nuovo provvedimento facesse sorgere un autonomo onere di impugnazione, essendo esso comunque soggetto a caducazione automatica in caso di accoglimento dell’appello proposto contro la pronuncia che ne costituiva il titolo (cfr. ad es. C.d.S., V, 17 maggio 2013, n. 2682;
20 agosto 2013, n. 4193;
13 giugno 2012, n. 2541;
III, 14 dicembre 2011, n. 6574).

1b Merita invece accoglimento l’eccezione con cui la stessa appellata ha dedotto, con la medesima memoria, l’inammissibilità delle produzioni documentali eseguite dall’ATI avversaria per la prima volta in questo grado di appello, in violazione del divieto posto dall’art. 104 c.p.a., trattandosi di atti che si sarebbero potuti già depositare nel fascicolo processuale durante il primo grado di giudizio, e la cui mancata produzione a tempo debito non è stata giustificata.

2 Tanto premesso, l’appello principale è infondato.

3 Vanno respinti, innanzitutto, i suoi primi tre motivi, con i quali è stato riproposto l’originario ricorso incidentale a suo tempo formulato dall’attuale appellante.

3a Con il primo motivo di tale ricorso, veniva contestato il possesso del requisito del fatturato globale e specifico in capo alla mandante dell’ATI avversaria soc. IMI Project.

L’articolo 6 del disciplinare esigeva per il lotto 5 il requisito dell’aver realizzato un fatturato “ negli esercizi finanziari 2008, 2009 e 2010 ” rispettivamente pari ad euro 1.337.050 (fatturato globale), nonché ad euro 159.339,40 e 7.200 (fatturato specifico per installazione e manutenzione impianti).

L’appellante torna in questa sede a proporre la propria tesi che la lex specialis avrebbe preteso con ciò nelle concorrenti anche un’anzianità di costituzione pari a tre esercizi finanziari (2008-2009-2010), tesi la quale comporterebbe che la mandante avversaria IMI project, in quanto costituita solo nel 2010, non avrebbe potuto soddisfare tale condizione.

In proposito il Tribunale ha tuttavia ineccepibilmente osservato che il disciplinare, con la previsione appena richiamata, definiva semplicemente l’arco di tempo utile al fine del conseguimento del fatturato (globale e specifico) richiesto, non essendo dato desumere in alcun modo che la lex specialis richiedesse nel contempo anche l’ulteriore elemento costituito da una specifica anzianità di esercizio dell’impresa.

La tesi del ricorrente incidentale, che mirava ad introdurre surrettiziamente una causa di esclusione non contemplata dalla legge di gara, ben a ragione è stata quindi disattesa.

3b Il secondo motivo del ricorso incidentale verteva sull’incompletezza delle certificazioni di qualità UNI ISO 9001 – 2008 presentate ai sensi dell’art. 6 del disciplinare, incompletezza dedotta sia rispetto alla mandante IMI Project, con riferimento alle attività di manutenzione degli impianti di ausilio ai vari servizi di vigilanza, sia rispetto alla mandataria Europolice, relativamente alle attività di custodia/reception.

Veniva altresì dedotto dalla controinteressata che, poiché l’ATI attualmente appellata non possedeva la certificazione richiesta, essa non avrebbe avuto titolo a corredare la propria offerta di una cauzione provvisoria dimezzata ai sensi dell’art. 8 del disciplinare.

3b1 La decisione reiettiva emessa dal T.A.R. merita conferma anche sotto questo profilo.

3b2 Con riferimento alla certificazione di qualità rilasciata alla EUROPOLICE, e per quanto in astratto l’attività di vigilanza armata sia distinguibile da quella di custodia/ reception , deve convenirsi con il primo Giudice sulla sostanziale decisività, in proposito, dell’attestazione resa dallo stesso ente accreditante mediante la dichiarazione della CERMET allegata alla memoria depositata da tale società in primo grado in data 21 maggio 2013.

Tale atto, indirizzato all’attuale appellata, recava infatti conferma che, “ nell’ambito delle attività di verifica per il mantenimento della certificazione … (rilasciata alla Vs. organizzazione in data 12-05-2004 con campo di applicazione “Progettazione ed erogazione di servizi di vigilanza”) sono compresi servizi comprendenti attività di portierato, reception e custodia ”.

Con il che era stato in pratica attestato, appunto, che anche il processo delle attività relative al portierato era stato verificato.

3b3 Quanto alla certificazione di qualità della mandante IMI Project, il T.A.R. ha osservato che, anche se il documento all’uopo allegato non si riferiva esplicitamente all’attività di manutenzione degli impianti di ausilio alla vigilanza, ma solo a quella di installazione, quest’ultima si sarebbe potuta reputare idonea a ricomprendere la prima, che ne era una componente accessoria.

L’appellante critica la conclusione del primo Giudice, richiamandosi alla risposta ricevuta dall’ente Accredia nel senso che la verifica effettuata ai fini della certificazione dell’avversaria aveva riguardato solo l’attività di installazione, e non anche quella di manutenzione.

La Sezione è però dell’avviso che la censura dell’appellante non possa trovare accoglimento.

Ciò si deve all’assai scarna e succinta previsione del disciplinare (“ requisiti di carattere tecnico-professionale: … e) Certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 ”), che non specificava in modo puntuale le attività in relazione alle quali fosse indefettibile la certificazione di qualità, in una con il correlativo e centrale dato dell’incidenza decisamente irrisoria della voce prestazionale in questione nell’economia della commessa: le offerte economiche delle parti definivano per essa un canone mensile di euro 50 (l’appellante) e 70 (l’appellata), come tale di impatto, se non impercettibile, comunque del tutto trascurabile nella definizione del profilo oggettuale dell’appalto.

3c L’appellante ripropone, infine, il proprio terzo motivo incidentale, lamentandone la mancata valutazione da parte del Tribunale.

Con tale motivo era stata dedotta una violazione dell’art. 4 del capitolato speciale, in ordine alle apparecchiature dei sistemi tecnologici, per la ragione che le schede tecniche offerte dall’originaria ricorrente sarebbero state “ prive di quelle relative di monitor ”, previsti per il lotto 5 all’art. 4, punto 2, del capitolato.

Sul punto, risulta condivisibile con la difesa avversaria, però, che la previsione di cui si tratta non era assistita da alcuna comminatoria di esclusione. D’altra parte, l’appellante non ha fornito elementi idonei a giustificare una sua ipotetica valenza essenziale nell’interesse dell’Amministrazione.

Si deve perciò escludere che un’ipotetica inosservanza della previsione menzionata potesse dare luogo ad una sanzione espulsiva.

Anche questo motivo deve pertanto essere respinto.

4 La Sezione, una volta confermata l’infondatezza del ricorso incidentale di prime cure, deve passare all’esame dei motivi d’appello avversanti l’accoglimento dell’originario gravame principale.

In proposito non esige particolari approfondimenti il quarto motivo, con il quale si addebita al Tribunale di essere entrato nel merito del giudizio di congruità espresso dalla Commissione di gara, così travalicando i limiti del proprio sindacato in materia di anomalia (viene lamentata, altresì, la mancata considerazione di una perizia di parte che però non è affatto sfuggita al giudizio del T.A.R.: cfr. la pag. 12 della sentenza in epigrafe).

Nessun dubbio è effettivamente possibile sul fatto che il Giudice amministrativo non possa sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione di anomalia, e non possa pertanto operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la propria idea tecnica al giudizio formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862;
V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Ma nemmeno sono ammissibili incertezze, per converso, alla stregua della stessa giurisprudenza invocata dall’appellante, sul punto che la valutazione amministrativa in materia sia pur sempre suscettibile di sindacato giurisdizionale, segnatamente sotto i profili della logicità e ragionevolezza del giudizio di congruità, della sua immunità da travisamenti, della completezza della relativa istruttoria e del rispetto delle regole tecniche (cfr. ad es. C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36;
V, 26 settembre 2013, n. 4761;
18 agosto 2010, n. 5848;
23 novembre 2010, n. 8148;
22 febbraio 2011, n. 1090).

E proprio questo è quanto il Giudice di prime cure si è limitato a fare -dopo aver ricordato i principi appena esposti-, secondo quanto con evidenza emerge da una ricognizione dei rilievi a base della sua decisione.

5 Nella sentenza in epigrafe si rinvengono infatti, in sintesi, sulla sostenibilità dell’offerta dell’attuale appellante, gli appunti critici di seguito illustrati.

Il T.A.R. ha riscontrato delle discrasie fra quanto esposto nelle giustificazioni dell’aggiudicataria a sostegno della congruità della propria offerta e, per converso, i contenuti delle tabelle ministeriali riportanti i costi orari dei lavoratori del settore : discrasie che ha giudicato non superate dalle argomentazioni sviluppate dal perito della controinteressata.

L’aggiudicataria ha opposto alla ricorrente di aver ridotto il costo derivante dall’applicazione delle tabelle ministeriali in considerazione delle statistiche aziendali in punto di assenza per malattia e per infortuni, nonché dell’eliminazione delle voci relative al lavoro domenicale e alle assenze per motivi di studio, formazione e permessi ex lege n. 626.

L'economicità della sua offerta rispetto ai valori della tabella ministeriale si spiegherebbe, cioè, con il miglior utilizzo del suo personale, che, sulla base di una statistica interna, risulterebbe in grado di offrire un numero di ore lavorate superiore a quelle indicate in tabella.

La controinteressata ha poi aggiunto, in relazione al lavoro domenicale e a quello notturno, che il ricalcolo non avrebbe inciso in maniera significativa sul costo complessivo annuo.

Il Tribunale ha però ricordato, a proposito dell’accertato scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, che le medesime, se espongono dati in alcuni casi non inderogabili, hanno tuttavia pur sempre una funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, d. lgs. n. 163/2006), il che comporta che lo scostamento individuale dalle relative voci di costo, per poter esser accettato, deve risultare puntualmente giustificato. E questo tanto più con riferimento alle cd. ore annue mediamente lavorate dal personale, poiché tale dato coinvolge eventi (quali malattie, infortuni e maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa.

Da qui il corollario che l'offerta di gara giustificata su un numero di assenze del personale inferiore a quello riscontrato su base statistica dalle tabelle ministeriali, per essere reputata affidabile, deve essere accompagnata da univoci dati probatori, che invece nella fattispecie concreta erano mancati.

Il primo Giudice ha soggiunto che la detta discrasia, già di per sé suscettibile di inficiare il giudizio di congruità dell’offerta, si combinava con altre condizioni economiche rappresentate in modo censurabile, come le spese per la centrale operativa, e che tutto ciò, atteso il ridotto utile di impresa dichiarato, denotava l’irragionevolezza della valutazione di affidabilità dell’offerta che era stata espressa dalla Stazione appaltante.

Il T.A.R. ha altresì rilevato che la controinteressata nelle proprie controdeduzioni, in contrasto con il principio di immodificabilità dell’offerta, avrebbe operato una sostanziale modifica delle proprie condizioni economiche, procedendo a rimodulare le voci di costo (e segnatamente a ricalcolare le voci del personale, ivi inclusa la centrale operativa) senza alcuna ragione sostanziale, al solo scopo di “far quadrare i conti”.

6 Neppure i motivi d’appello diretti a contestare il capo di decisione così motivato (il quinto e sesto mezzo) sono suscettibili di trovare adesione.

6a Con il quinto motivo, viene sottoposta a critica la valutazione del T.A.R. stigmatizzante la mancata allegazione dei dati probatori necessari a reputare affidabile l'offerta di gara, siccome giustificata su un numero di assenze del personale decisamente inferiore a quello riscontrato su base statistica dalle tabelle ministeriali.

L’appellante al detto fine si limita peraltro, in pratica, a trascrivere dei passaggi della propria perizia già prodotta in prime cure, e dal T.A.R. già giudicata inidonea a superare le discrasie riscontrabili rispetto alle tabelle ministeriali.

La valutazione del primo Giudice non viene dunque persuasivamente censurata.

Occorre infatti considerare, schematicamente:

- che sul punto di cui si tratta la perizia non fa altro che operare un richiamo, tra l’altro del tutto generico, alle statistiche che sarebbero state registrate dall’azienda nell’ultimo triennio, dalle quali emergerebbe un dato relativo all’assenteismo per eventi quali malattie, infortuni e maternità, notevolmente inferiore a quello previsto dal pertinente D.M.: ossia un dato pari, per il personale della vigilanza ispettiva, al 2,63 % delle ore lavorabili, a fronte del 5,92 % previsto dal D.M.;
e per il personale dei servizi di reception e custodia pari, invece, all’1,87 %, rispetto al 6,51 % previsto dal D.M.;

- che la stessa perizia di parte rende sufficientemente chiaro il fatto che le scritture contabili dai cui contenuti sarebbero state sviluppate le vantate statistiche aziendali non erano state concretamente sottoposte nemmeno all’Amministrazione in occasione della verifica di anomalia (cfr. la pag. 11 dell’atto di appello, dove si legge, appunto, che tali scritture erano “ a disposizione dell’Amministrazione qualora se ne richiedesse la visione ”);

- che - secondo l’indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia - i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono, per quanto qui rileva, un limite inderogabile, ma pur sempre un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, di modo che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (cfr. C.d.S., IV, 22 marzo 2013, n. 1633;
V, 12 marzo 2009, n. 1451;
VI, 21 luglio 2010, n. 4783);

- che tanto comporta, quindi, il corollario di una doverosa verifica in ordine al rispetto del vincolo di coerenza con le tabelle anzidette mediante la ricerca di una giustificazione specifica e adeguata dello scostamento delle voci di costo individuali dai relativi parametri (questa Sezione, del resto, si è già recentemente espressa sulla necessaria “ garanzia di serietà circa l’avvenuta inclusione, nei costi complessivi dell’offerta, anche dell’incidenza effettiva di tutte le possibili cause di assenza dal servizio ” con la decisione 17 novembre 2014, n. 5633, che pure ha sottolineato la necessità di evitare troppo facili elusioni delle tabelle ministeriali);

- che gli scostamenti posti in concreto a base dei conteggi della controinteressata erano obiettivamente assai marcati, come si desume anche dall’enunciazione della stessa parte che “ il dipendente Cosmopol lavora 10 giorni in più di altro lavoratore ” (così la memoria dell’appellante del 7 febbraio 2015): donde la conseguenza del particolare rigore dal quale doveva essere circondata la relativa dimostrazione, in concreto invece mancata;

- che, infine, la lacuna riscontrata sul piano probatorio dal primo Giudice non potrebbe essere supplita dalle produzioni documentali effettuate dall’appellante in questo grado di giudizio, dal momento che tali produzioni si sono rivelate inammissibili (v. supra , paragr. 1b).

6b Fatte queste considerazioni, va poi rilevato che la giurisprudenza, pur insegnando in generale che l'attendibilità di un’offerta va valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull'offerta nel suo insieme (Ad. Pl. n. 36/2012;
V, 14 giugno 2013, n. 3314;
1° ottobre 2010, n. 7262;
11 marzo 2010, n. 1414;
IV, 22 marzo 2013, n. 1633;
III, 14 febbraio 2012, n. 710), enuncia in pari tempo anche, però, la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza, rendano l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (V, 15 novembre 2012, n. 5703;
28 ottobre 2010, n. 7631).

Ciò posto, va sottolineata la notevole incidenza rivestita dalla voce del costo del personale sui complessivi oneri implicati dall’offerta, stante la natura della commessa oggetto di controversia.

E se poi si tiene conto, come ha già ragionevolmente fatto il primo Giudice, del ridotto margine di utile d’impresa (tale da figurare, nel prospetto riepilogativo pur riguardante il costo del solo servizio reception /custodia, per il quale è stata presentata un’offerta di euro 176.952,06, contenuto in appena euro 635,70 per il triennio di commessa), risulta la serietà dell’incidenza della criticità emersa nei paragrafi precedenti sugli equilibri e sulla globale sostenibilità dell’offerta in esame, la cui attendibilità risulta di conseguenza infirmata.

Emerge con sufficiente evidenza, in definitiva, l’irragionevolezza della valutazione di affidabilità dell’offerta che è stata espressa dalla stazione appaltante.

Ciò comporta che va confermata la conclusione del T.A.R. che il raggruppamento controinteressato doveva essere escluso dalla gara per la ragione indicata.

6c Neppure il sesto ed ultimo motivo d’appello fornisce, infatti, elementi critici della consistenza necessaria a far emergere dei vizi nel capo di decisione in scrutinio.

Tale mezzo reca osservazioni - tra l’altro, da considerare apodittiche - appuntate su singole proposizioni della motivazione della sentenza del T.A.R., senza però contestare sostanzialmente i passaggi essenziali del medesimo, quali riassunti nel precedente paragr. 5, i quali ne rimangono quindi sostanzialmente impregiudicati, così come le criticità delineatevi a carico della congruità dell’offerta.

Anche quest’ultimo motivo va di conseguenza disatteso.

7 L’infondatezza dell’appello principale con ciò complessivamente accertata esonera il Collegio dal vagliare quello incidentale, che è stato proposto dall’originaria ricorrente solo in via meramente subordinata, e parimenti lo esime dal prendere in considerazione i motivi a suo tempo assorbiti dal primo Giudice e in questa sede riproposti.

La sentenza impugnata va pertanto confermata.

Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare per questo grado di giudizio la compensazione delle spese processuali tra le parti in causa.