N. 00021/2012REG.PROV.COLL.

N. 00017/2012 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro dell’ad. plen. 17/2012 (n. di registro generale 4984 del 2011), proposto da IVRI -Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E R e M S M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via della Vite, n. 7;

contro

A T S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. G D P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Barberini, n. 52;

nei confronti di

il Comune di Larino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Scarano, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, n. 7;
Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti D'Italia s. p. a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE, n. 236/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI VIGILANZA PRESSO IL PALAZZO DI GIUSTIZIA DI LARINO;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di A T S s.r.l. e del Comune di Larino, con i relativi allegati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

vista la decisione del Consiglio di Stato sez. V, 31 marzo 2012 n. 1886, contenente una sentenza parziale e una ordinanza di rimessione alla plenaria;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del 21 maggio 2012 il cons. R D N e uditi per le parti gli avvocati Robaldo e Scarano;

premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

1. Il Comune di Larino con delibera di giunta del 23 novembre 2009 ha indetto una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia di Larino per un periodo di tre anni (dal 1° gennaio 2010 al 31 dicembre 2012) , per un importo a base d’asta di 172.216,12 euro.

La gara è stata aggiudicata in via definitiva, giusta determinazione 11 novembre 2010 n. 1112, alla IVRI s.p.a.

2. Contro gli atti di gara ha proposto ricorso la seconda classificata Aldo Tarricone sicurezza s.r.l. (d’ora innanzi ATS), davanti al Tar Molise, articolando quattro motivi di ricorso e chiedendo il risarcimento del danno.

3. Il Tar adito, con la sentenza Tar Molise, 9 maggio 2011 n. 236, ha:

1) disatteso l’eccezione di tardività del ricorso e sotto tale profilo ha accolto il quarto motivo di ricorso, con cui si lamentava l’omessa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, sotto il profilo che l’omissione non aveva fatto decorrere il termine di impugnazione, sicché il ricorso era tempestivo;

2) accolto il primo motivo di ricorso e per l’effetto affermato che la IVRI s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo omesso la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, relativamente agli amministratori cessati nel triennio anteriore il bando, con riferimento ad amministratore di società incorporata dalla IVRI stessa;

3) respinto il secondo motivo di ricorso;

4) accolto il terzo motivo di ricorso con cui si deduceva la violazione dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006;

5) assorbito la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

4. Contro tale sentenza ha proposto appello la IVRI s.p.a.

Il Comune di Larino si è costituito in adesione all’appello.

La ATS si è costituita in resistenza all’appello, ma non ha proposto né appello incidentale quanto al motivo di ricorso respinto in prime cure, né chiesto con memoria tempestiva l’esame della domanda risarcitoria assorbita in prime cure.

5. L’atto di appello:

- ripropone l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado;

- contesta il capo di sentenza che ha accolto il primo motivo del ricorso di primo grado;

- contesta il capo di sentenza che ha accolto il terzo motivo del ricorso di primo grado.

5.1. La V Sezione, con ordinanza n. 3229 del 2011, ha accolto la domanda incidentale di sospensione della sentenza.

In data 14 novembre 2011 il Comune e la società IVRI hanno stipulato il contratto di appalto fino al 31 dicembre 2012, e il contratto è in corso di esecuzione.

6. La V Sezione del Consiglio di Stato ha reso una decisione, 31 marzo 2012 n. 1886, che ha un duplice contenuto: sentenza parziale e ordinanza di rimessione alla plenaria.

6.1. La decisione, nella parte in cui si configura come sentenza parziale, ha:

- respinto il primo motivo di appello con cui si sostiene la tardività del ricorso di primo grado, e per l’effetto ribadito che il ricorso di primo grado è da ritenere tempestivo (da pag. 11 a pag. 14 della decisione n. 1886/2012);

- accolto il terzo motivo di appello, con cui si contestava l’accoglimento del terzo motivo del ricorso di primo grado, e per l’effetto ritenuto che IVRI s.p.a. avrebbe rispettato il termine di cui all’art. 48, d.lgs. n. 163/2006, per comprovare il possesso dei requisiti (da pag. 14 a pag. 18 della decisione n. 1886/2012).

6.2. La decisione n. 1886/2012, nella parte in cui si configura come ordinanza di rimessione all’adunanza plenaria, ha deferito all’esame di quest’ultima il secondo motivo di appello, con il quale si contesta il capo di sentenza che, in accoglimento del primo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto che in caso di vicende societarie quale la fusione per incorporazione, la società incorporante che partecipa a gara di pubblico appalto deve rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori della società incorporata (da pag. 18 a pag. 29 della decisione n. 1886/2012).

L’ordinanza di rimessione:

a) fa proprie le argomentazioni giuridiche di altra ordinanza della V Sezione, 14 febbraio 2012 n. 711, che ha rimesso alla plenaria analoga questione con riferimento al caso di cessione di azienda, propugnando l’accoglimento della soluzione secondo cui la dichiarazione in questione non dovrebbe essere resa – da parte del cessionario di azienda/società incorporante, per gli amministratori della azienda ceduta/società incorporata;

b) ricorda inoltre la decisione della III Sezione n. 4323/2011 che ha ritenuto necessaria la dichiarazione suddetta anche per gli amministratori cessati della società incorporata;

c) propone un ulteriore argomento a sostegno della tesi della insussistenza del dovere di dichiarazione, affermando che la fusione per incorporazione non comporterebbe una successione universale, di talché gli amministratori della incorporata cessati nel triennio non sarebbero ex amministratori della incorporante;

d) in via subordinata osserva che l’obbligo di dichiarazione non dovrebbe sussistere quando la operazione societaria non è frutto di intenti elusivi della disciplina degli appalti;
nel caso di specie difetterebbe qualsivoglia intento elusivo, e peraltro l’amministratore cessato, della incorporata, per il quale la incorporante ha omesso la dichiarazione, è nella specie incensurato.

DIRITTO

1. Prima di risolvere il quesito di diritto è bene avere chiaro il quadro fattuale.

Il signor Giovanni T, incensurato, ha fatto parte, come amministratore, di

IVRI

Campobasso, ed è cessato dalla carica nel febbraio del 2007.

Nell’aprile del 2008

IVRI

Campobasso è stata fusa per incorporazione in

IVRI

Chieti, partecipante alla gara.

Il bando di gara è del dicembre del 2009.

In base a quanto stabilito dall’art. 3/e) del disciplinare, i concorrenti erano tenuti a dichiarare che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara non vi fossero soggetti cessati dalle cariche societarie indicate nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero a indicare l’elenco degli eventuali soggetti cessati dalle cariche societarie suindicate nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, e che per i predetti soggetti non erano state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444, cod. proc. pen., per reati incidenti sulla affidabilità morale e professionale, e comunque che non vi erano condanne con sentenza passata in giudicato per uno o più reati menzionati nel medesimo art. 3/e), ovvero, nel caso di sentenze a carico, che erano stati adottati atti e misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata dimostrabili con la documentazione allegata alla dichiarazione.

Il rappresentante di