N. 03057/2014REG.PROV.COLL.

N. 07928/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7928/2013 RG, proposto dalla Servizi Generali s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti G e M A P, con domicilio eletto in Roma, via G. Antonelli n. 47,

contro

- la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difeso dall'avv. S R ed elettivamente domiciliata in Roma, via M. Colonna n. 27 e
- l’Azienda USL di Viterbo, in persona del Direttore generale pro tempore , non costituita nel presente giudizio e

nei confronti di

Manutencoop Facility Management s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , controinteressata, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Stefano Baccolini e Francesco Rizzo, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri n. 5,

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III-quater, n. 9136/2013, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporto occorrente alle Aziende sanitarie nella Regione Lazio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio solo della Regione Lazio e della Società controinteressata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all'udienza pubblica del 6 febbraio 2014 il Cons. S M R e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Cinti (su delega di G. Anastasio Pugliese, L. Manzi (su delega di Manzi) e Ricci;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – La Servizi Generali s.r.l., corrente in Roma, partecipò alla procedura aperta, da aggiudicare alla offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dalla Regione Lazio per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporto occorrente alle Aziende sanitarie regionali (in GUUE n. 5108 del 7 giugno 2011), aggiudicandosene il lotto n. 9) (ASL di Viterbo).

La Manutencoop Facility Management s.p.a., corrente in Roma e collocatasi al 2° posto della graduatoria per il lotto stesso, ne ha impugnato gli atti innanzi al TAR Lazio con il ricorso n. 3817/2013 RG. La ricorrente ha dedotto in punto di diritto: 1) – l’erronea ammissione a gara della aggiudicataria che, priva del requisito di capacità finanziaria e tecnica, s’è avvalsa all’uopo della TEKNOBRILL s.r.l. sia per il fatturato globale, sia per il contratto di pulizia, ma con un negozio di avvalimento del tutto generico;
2) – l’insufficienza della garanzia fideiussoria, che non ha tenuto conto dell’importo degli oneri di sicurezza di cui al DUVRI, non rilevando che essi non siano stati soggetti a ribasso e siano esclusi dalla base d’asta e fermo restando che la cauzione non ha coperto la durata indicata dalla lex specialis ;
3) – la mancata presentazione della dichiarazione, da parte della TEKNOBRILL s.r.l., per il sig. V, suo procuratore munito di poteri di rappresentazione alla scadenza del termine di partecipazione alla gara stessa;
4) – l’omessa esclusione della Servizi Generali s.r.l., che possiede la classifica di cui alla lett. G) del DM 7 luglio 1994 n. 274 per un importo assai inferiore all’importo a base d’asta per il lotto, pari a € 11.755.000,00. Dal canto suo, la Servizi Generali ha proposto gravame incidentale, deducendo che: I) – la ricorrente principale ha indicato alla sua offerta il tasso ponderato INAIL spettante alla precedente Cooperativa e che essa, costituita il 1° dicembre 2003, invece non avrebbe potuto più adoperare per intervenuta abolizione del sistema di ponderazione grazie all’art. 8 del Dlg 23 febbraio 2000 n. 38, essendo comunque obbligata ad applicare il tasso (5,5%) per la voce di tariffa 0411 al di là di qualsivoglia calcolo usato per tal indebita ponderazione;
II) – il seggio di gara ha errato nel reputare congrue le giustificazioni della ricorrente principale, che andava invece esclusa.

2. – L’adito TAR, con sentenza n. 9136 del 24 ottobre 2013, ha disatteso il gravame incidentale (per la pluralità dei servizi appaltandi, non riconducibili alla sola voce di tariffa

INAIL

0411;
per la correttezza del tasso ponderato, grazie al riconoscimento INAIL della ricongiunzione contributiva dalla vecchia Cooperativa alla nuova Società;
per la congruità dei parametri d’incidenza con riguardo al settore merceologico Servizi di pulizia e sanificazione , comprensivo di svariate attività, donde la correttezza del giudizio reso dal seggio di gara) e ha accolto funditus il primo mezzo di impugnazione principale, ritenendola assorbente anche della domanda risarcitoria.

Appella quindi la Servizi Generali s.r.l., con il ricorso in epigrafe, che lamenta: A) – la piena fondatezza del suo gravame principale di primo grado e l’erroneità della sentenza sul punto (anche perché manca idonea documentazione INAIL su tal ricongiungimento e non è possibile usare per la ponderazione, in relazione alle rispettive percentuali d’incidenza dei servizi offerti, altre voci di tariffa, oltre la 0411, in proporzioni diverse da tali percentuali);
B) – l’inapplicabilità nella specie dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207 ad una gara il cui bando è stato pubblicato in GUUE ben PRIMA dell’entrata in vigore di tal regolamento e si limita a richiamare in modo generico l’art. 49 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163, fermo restando che l’impresa ausiliare ha messo a disposizione solo requisiti finanziari.

Resiste in giudizio la Regione Lazio, concludendo per l’accoglimento del ricorso in epigrafe. S’è costituita in giudizio pure la Manutencoop Facility Management s.r.l., che eccepisce: a) – l’irrilevanza delle deduzioni sul rigetto del gravame incidentale di primo grado, il cui eventuale accoglimento al più determinerebbe un nuovo giudizio sulla congruità dell’offerta e non certo l’automatica esclusione dalla gara;
b) – l’inammissibilità di tali deduzioni, perché impingono nel merito tecnico del giudizio sull’eventuale anomalia dell’offerta stessa e, comunque, la loro infondatezza;
c) – l’infondatezza dell’appello avverso l’insufficienza del contratto d’avvalimento e la sicura applicabilità nella specie dell’art. 88 del DPR 207/2010;
d) – la necessaria disamina dei tre motivi di gravame principale assorbiti in primo grado.

Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2014, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

3. – S’è accennato dianzi che il TAR accolse nel merito, dopo aver disatteso il gravame incidentale dell’odierna appellante Servizi Generali s.r.l., il ricorso principale dell’odierna controinteressata per un solo aspetto. Il TAR s’è soffermato in particolare sulla genericità del contratto d’avvalimento a suo tempo stipulato dalla stessa appellante, priva dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica, con altra impresa sia per il fatturato globale, sia per i contratti di pulizia nell’ultimo triennio. Il TAR ha però assorbito ogni altra questione, che in appello la controinteressata fa riemergere ai sensi dell’art. 101, c. 2, c.p.a.

Lamenta adesso l’appellante (con il primo motivo del ricorso in epigrafe) che, dal canto suo, pure la controinteressata incorse in una vicenda espulsiva, erroneamente non apprezzata dal TAR, laddove essa volle applicare alla sua offerta il tasso ponderato INAIL spettante alla sua dante causa. Detta controinteressata non avrebbe potuto usare la ponderazione perché: 1) – non v’era documentazione idonea dell’INAIL sul ricongiungimento tra le posizioni delle due imprese;
2) – l’uso del tasso medio ponderato è vietato in forza dell’art. 8 del Dlg 38/2000;
3) – il calcolo della media ponderata si basa su voci di tariffa, diversa dalla 0411 (più propriamente coerente con l’oggetto dell’appalto), in proporzioni diverse dalle rispettive percentuali d’incidenza dei servizi offerti;
4) – i parametri d’incidenza adoperati non corrispondono alle voci di ricavo evincibili dal bilancio d’esercizio.

Ora, non dura fatica il Collegio a concordare con la controinteressata che dalla serena lettura del capitolato tecnico s’evinca la varietà delle prestazioni dedotte in appalto e, nell’ambito di ciascuna di esse, la complessità delle singole operazioni in cui si sostanziano.

Sicché rettamente non va usata la sola voce di tariffa 0411 ai fini del calcolo dell’incidenza, ma occorre riferirsi pure a tutte le altre voci, nella specie la 0422 e la 0721 (quest’ultima con una descrizione di lavorazioni di pulizia pure corrispondenti a quelle indicate in capitolato tecnico), che meglio esprimano siffatta complessità. Infatti, oltre che il TAR, ne dà atto l’art. 6, c. 1 del DM 12 dicembre 2000 (parte relativa alle modalità di applicazione delle tariffe stesse), laddove precisa che, per le attività complesse, articolate «… in più lavorazioni espressamente previste dalla tariffa della relativa gestione, la classificazione delle lavorazioni è effettuata applicando, per ciascuna lavorazione, la corrispondente voce di tariffa, il relativo tasso medio … ». Né può esser seriamente contestata l’assenza di rilievi, da parte dell’INAIL, sul non mutamento della natura dell’attività di lavorazione, a seguito della cessione del ramo d’azienda dalla Manutencoop soc. cooperativa alla attuale controinteressata, tale da determinare il subentro di quest’ultima nel rischio assicurato. È da precisare altresì che il calcolo del premio INAIL è svolto, più che in base ad un tasso medio ponderato, con la ripartizione tra lavorazioni svolte e corrispondenti masse di retribuzione, il tasso medio di confronto essendo calcolato solo in un secondo tempo per ottenere quello inerente al settore Igiene , al fine di considerarne le varie lavorazioni compiute effettivamente dall’impresa.

Se ciò è vero, lo è altrettanto l’obbligo dell’impresa (ossia, della controinteressata), secondo buona fede e per una corretta e seria valutabilità dell’offerta, d’indicare sì tutte le voci di tariffa coinvolte in relazione a tutto il complesso delle lavorazioni, ma in proporzione diretta dell’incidenza di ciascuna di esse secondo il programma delle prestazioni dedotte in appalto. Infatti, è obbligo di ogni impresa, compresa la controinteressata ed in base all’art. 6, c. 2 del DM 12 dicembre 2000, di desumere dall’oggetto dell’appalto, secondo la descrizione che ne ha dato il capitolato tecnico, le percentuali di lavorazioni e, quindi, dell’incidenza di esse al fine d’un calcolo che ne rispecchi la reale proporzione.

Delicata s’appalesa quindi la valutazione, da parte del Collegio, dell’assunto dell’appellante, per cui vi sarebbe stato l’uso di parametri d’incidenza non corrispondenti alle voci di ricavo iscritte a bilancio. A ben vedere, il citato art. 6, c. 2 dispone che, «… qualora non sia possibile stabilire una netta demarcazione tra le lavorazioni svolte e le corrispondenti masse di retribuzione, la relativa ripartizione è effettuata dal datore di lavoro con le modalità e nei termini previsti per la denuncia delle retribuzioni (di cui al successivo art. 10, c. 2)…, valutando le presumibili incidenze delle singole lavorazioni sul complesso dell’attività esercitata …». Sicché è compito del datore di lavoro, fatte salve le eventuali rettifiche dell’INAIL, di determinare siffatta incidenza sulla base dei dati di ricavo derivanti, nella specie, dall’autoliquidazione 2010/2011, assumendo i tassi per ciascuna voce di tariffa coinvolta e pesandoli in funzione del peso riferito per ciascuna voce (cfr. la nota Manutencoop del 1° febbraio 2013). Inoltre, non basta riferirsi all’intero insieme dei dati di bilancio per la totalità delle attività dell’impresa, dovendosi scorporare, secondo le rispettive proporzioni, le masse di retribuzione realmente afferenti all’oggetto dell’appalto secondo le loro proprie voci di tariffa e senza considerare le attività retribuite non direttamente coerenti con le definizioni di esse, solo questo essendo il metodo di “ponderazione” necessario, più di qualunque altro proposto o dedotto dall’appellante rispetto ai dati di bilancio esposti dalla controinteressata.

Da ciò discende, a tutto concedere, soltanto un dubbio sulla congruità dell’offerta di quest’ultima, che implica al più un’approfondita verifica da parte della stazione appaltante, non certo l’automatica esclusione. Mera petizione di principio è allora l’assunto dell’appellante, per cui l’offerta della controinteressata sarebbe già in sé manifestamente incongrua e che, in ogni caso, non potrebbe certo discostarsi dal complessivo importo proposto. Da un lato, invero, il giudizio di congruità consegue ad una precisa valutazione, da parte della stazione appaltante, sulla complessiva tenuta dell’offerta e sull’effettiva incidenza dell’eventuale diversa applicazione di nuove voci di tariffa INAIL ad essa. Dall’altro, tal valutazione di per sé sola non determina nessun “aggiustamento” di un’offerta che è e resta immutabile, né tampoco la rimodulazione, all’interno di essa, di singole voci, limitandosi a far emergere se ed in qual misura l’offerta resti seria e remunerativa, fermo restando che il giudizio tecnico non può legittimamente prescindere che tutt’e tre le voci di tariffa DEVONO esser applicate all’offerta stessa.

E discende altresì, ai fini dell’esatta configurazione anche dell’interesse all’appello, che si attualizza pure quello della Manutencoop alla disamina di tutte le proprie doglianze assorbite in primo grado, nonché la necessità dello scrutinio del secondo motivo d’appello, inerente al legittimo (o no) avvalimento da parte della Servizi Generali s.r.l. dei requisiti della TEKNOBRILL s.p.a., il cui eventuale rigetto definisce l’esclusione dell’appellante.

4. – Ebbene, iniziando da tal censura, essa s’appalesa priva di pregio e va respinta.

In particolare, il TAR ha accertato che il contratto d’avvalimento tra l’appellante e l’ausiliaria non fosse coerente con i parametri ex art. 49 del Dlg 163/2006.

Si duole l’appellante che a tal contratto non sia applicabile l’art. 88 del DPR 207/2010, in quanto l’indizione della gara e la pubblicazione del relativo bando in GUCE sono intervenute il 3 giugno e, rispettivamente, il 7 giugno 2011, prima, quindi, dell’entrata in vigore del medesimo decreto n. 207 e, comunque, il contratto rispetta i requisiti minimi ex art. 49 del Dlg 163/2006. Dal canto suo, la controinteressata obietta che il bando è stato pubblicato nella GURI dopo l’entrata in vigore del DPR 207/2010, il cui art. 88 non fa che specificare quei dati minimi di validità del contratto di avvalimento, già in nuce contenuti nel ripetuto art. 49.

Ebbene, reputa il Collegio che, sebbene l’art. 66, c. 8 del Dlg 163/2006 faccia decorrere da siffatta pubblicazione in GURI gli effetti che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale, la questione sull’efficacia immediata e diretta del jus superveniens di cui al ripetuto art. 88 sia un falso problema.

Infatti, per un verso, un’applicazione acritica del medesimo art. 88, rectius dell’art. 66, c. 8 del Dlg 163/2006, in relazione ad una norma sopravvenuta tra le due pubblicazioni del bando d’una gara pubblica implicherebbe, in capo alla stazione appaltante, un’autotutela obbligata di fronte ad una lex specialis di gara già resa e perfetta, sol per adeguarla ad ogni nuova regola. In alternativa, si predica una sorta di necessitata eterointegrazione del bando per effetto di tal norme nuove, così non tenendo conto che la legittimità di un provvedimento si valuta nello stato di fatto e di diritto in cui è stato emanato, tranne che non sopravvenga un atto-fonte UE recante regole manifestamente e del tutto incompatibili con l’assetto di interessi posto dal provvedimento stesso.

Per altro verso, ha ragione la controinteressata nell’affermare che il ripetuto art. 88 è sì diritto sopravvenuto, ma non anche nuovo, nel senso, cioè, che esplicita valori e concetti già immanenti nell’art. 49 del Dlg 163/2006 e del diritto dei contratti. Dalla serena lettura del medesimo art. 88 si evince infatti che il contratto di avvalimento deve chiarire in modo preciso ed esauriente l’oggetto, la durata ed ogni altro utile elemento del rapporto negoziale. Il che è come dire che il contratto di avvalimento, come ogni altro contratto a forma non predefinita, deve indicare, ai sensi dell’art. 1325 c.c., l’accordo delle parti, la causa e l’oggetto, oltre alla durata espressa (in quanto commisurata a quella dell’appalto cui accede).

Ciò posto, passando ora il Collegio a verificare se, alla luce dell’ordinamento generale, il contratto tra l’appellante e l’impresa ausiliaria attinga la soglia di meritevolezza, specificità e congruità di oggetto e durata, giova rammentare che tal negozio ha riguardato il fatturato globale e specifico ed i contratti di pulizia nell’ultimo triennio. Si tratta, come si vede, della prestazione dei requisiti di fatturato, i quali sono preordinati a garantire, per il tramite della solidità patrimoniale, l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante in caso d’inadempimento. È, quello in esame, il caso tipico del c.d. avvalimento “di garanzia”, distinto da quello “operativo” relativo alla prestazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, che non per ciò solo si sostanzia in formule più semplici e meno impegnative, quasi che possa rimanere astratto, cioè svincolato da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali. Così facendo, però, l’appellante non s’avvede che un siffatto assunto snatura l'istituto,

al di là d’ogni specifica o espressa statuizione della lex specialis su come confezionare il contratto —come se, poi, quest’ultimo non soggiacesse pur sempre alle regole del c.c.—, finendo col frustare anche la funzione di garanzia. Al contrario, proprio in ragione di tal obiettivo d’estendere la base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell'appalto, l’avvalimento “di garanzia” può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata (cfr. Cons. St., IV, 16 gennaio 2014 n. 135;
id., III, 22 gennaio 2014 n. 294;
id., V, 27 gennaio 2014 n. 412). Insomma, il limite di operatività dell'istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia.

Calando tali principi nel contratto in esame, s’avrà che esso è in effetti generico, nella misura in cui afferma che la TEKNOBRILL s.r.l. s’impegna «… nei confronti della Servizi Generali a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto …».

Non è chi non veda come tal formula sia meramente parafrastica dell’art. 49 del Dlg 163/2006 e nulla dice in che mai si sostanzi l’impugno dell’ausiliaria, verso l’ausiliata e la stazione appaltante, con riguardo all’oggetto del servizio appaltando. Invero, non può ritenersi sufficiente “prestare” il requisito di garanzia, senza dar un minimo di seria ed articolata contezza dell’impegno assunto, né compilare l’apposito modello allegato al disciplinare di gara, oppure allegare la dichiarazione della ausiliaria. E ciò non è affatto un dato solo formalistico, ma attiene alla funzione della garanzia, che non è quella di arricchire la capacità economica dell’impresa ausiliata, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara mediante i requisiti dell’ausiliaria, nonché a rendere efficace siffatta partecipazione pure in assenza dei requisiti stessi. Non è qui in discussione il tipo di legame giuridico che lega l’impresa ausiliaria all’ausiliata, verso il quale l’ordinamento UE resta indifferente, ma rileva piuttosto, come prescrive l’art. 47 della dir. n. 2004/18/CE, la serietà della dimostrazione circa l’effettività del possesso dei requisiti prestati, che è proprio l’appunto che il TAR ed il Collegio muovono all’appellante.

A tutto concedere sul jus superveniens o meno, è proprio il (non) contenuto concreto di tal negozio d’avvalimento che viola, prim’ancora che l’art. 49 del Dlg 163/2006 —e, come si vede, il Collegio NON parla del ripetuto art. 88—, l’art. 1346 c.c. Sicché sfugge in che cosa s’invera, a fronte di detta dichiarazione negoziale, un affidamento incolpevole in capo all’appellante circa la formulazione della lex specialis , come se l’ordinamento generale non valesse per tutti i possibili contratti, tra cui quelli afferenti ad un appalto pubblico. E sfugge soprattutto se l’indeterminatezza del contratto di avvalimento in sé imponga comunque alla stazione appaltante di verificare essa la congruità e la serietà dell’impegno dell’impresa ausiliaria, quando questo è, come la dimostrazione del possesso dei requisiti in proprio, un obbligo specifico dell’impresa concorrente.

5. – Il rigetto dell’appello sul punto determina l’esclusione definitiva dell’appellante dalla gara, di talché essa non ha alcun interesse a far valere il primo motivo d’impugnazione, come d’altronde si verifica in capo alla controinteressata per i tre motivi del suo ricorso di primo grado. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.