Pubblicato il 26/10/2020

N. 06510/2020REG.PROV.COLL.

N. 02829/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2829 del 2020, proposto dalla società Terna - Rete elettrica nazionale S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A Z, G V e D C ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato A Z, in Roma, piazza di Spagna, n. 15;

contro

la società Elmetigas s.a., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M V con domicilio digitale presso la PEC come da Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. I, 24 dicembre 2019 n. 2747, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Elmetigas ed i documenti prodotti;

Esaminate le memorie difensive e gli ulteriori atti depositati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 (svolta secondo la disciplina prevista dall’art. 84 comma 5, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa) il Cons. S T e uditi per le parti gli avvocati G V e M V in collegamento da remoto ai sensi dell'art. 4 d.lgs. 30 aprile 2020, n. 28;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso che la presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. I, 24 dicembre 2019 n. 2747 con la quale è stato accolto il ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo n. 270/2019 emesso dal Presidente del TAR per la Lombardia, in favore della società Terna - Rete elettrica nazionale S.p.a. (d’ora in poi, per brevità Terna) e nei confronti della società Elmetigas s.a. per la somma di € 1.946.842,81, oltre rivalutazione e interessi legali nonché spese di procedura, dichiarando nel contempo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ad emanare il predetto decreto ingiuntivo;

Soggiunto che la odierna appellante sostiene l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado in quanto la fattura n. 1802020674 emessa da Terna nei confronti di Elmetigas per l’importo di € 1.946.842,81 (oltre rivalutazione e interessi legali nonché spese di procedura) si riferiva al corrispettivo degli oneri di sbilanciamento in prelievo da restituire a Terna da parte di Elmetigas e quindi il successivo contenzioso (introdotto con il ricorso in opposizione proposto dalla Elmetigas) rientra nella sfera della competenza giurisdizionale esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. l), c.p.a., in quanto il contratto di dispacciamento tra le parti è un accordo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 11 l. 7 agosto 1990, n. 241/90 e l’obbligo della Elmetigas di restituire gli importi a Terna deriva dalla deliberazione n. 309/2017/E/EEL del 5 maggio 2017 con la quale l’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (d’ora in poi, per brevità ARERA) ha concluso il procedimento amministrativo avviato nei confronti di Elmetigas, impartendo un duplice ordine, il primo rivolto alla stessa società Elmetigas, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lett. d), l. 14 novembre 1995, n. 481, avente ad oggetto l’obbligo “ di restituire a Terna, al fine del ristoro per la generalità dell’utenza elettrica, (…) gli importi corrispondenti al beneficio indebito conseguito per effetto della strategia di programmazione non diligente adottata dalla Società ” e il secondo, indirizzato a Terna, avente ad oggetto l’obbligo di quantificare e di provvedere al recupero degli importi che la Elmetigas è tenuta a restituirle, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lett. d), l. 481/1995, sulla base dei criteri definiti nell’Allegato B della deliberazione n. 309 sopra citata;

Precisato che (come viene ricordato dalla odierna parte appellante nell’atto introduttivo di questo giudizio di secondo grado):

- il servizio pubblico di dispacciamento consiste nel servizio, gestito da Terna in regime di concessione ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, finalizzato ad assicurare l’equilibrio continuo tra domanda e offerta di energia elettrica sulla rete di trasmissione nazionale, garantendo così la sicurezza e la continuità di fornitura di elettricità;

- il servizio in questione è disciplinato dall’ARERA, nell’esercizio delle funzioni attribuite a tale Autorità dall’art. 2, comma 12, lettera h), l. n. 481/1995, con la deliberazione n. 111/2006, attuativa delle previsioni degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 79/1999, n. 79;

- tali previsioni, per quel che qui rileva, stabiliscono l’obbligo per i soggetti che intendono avvalersi del servizio pubblico di dispacciamento di concludere con Terna il c.d. contratto di dispacciamento e l’obbligo in capo agli utenti del dispacciamento di “ definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità, in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza ”, con la conseguenza che per ciascun punto di dispacciamento, lo scostamento dal programma vincolante di immissione ovvero di prelievo della quantità di energia elettrica effettivamente immessa ovvero prelevata in ovvero dalla rete da parte di unità di produzione ovvero consumo cui gli operatori sono tenuti dà luogo al c.d. sbilanciamento;

- da ciò consegue che nell’ipotesi in cui gli operatori si rendano inadempienti ai propri obblighi, l’ARERA ha il dovere di adottare i relativi provvedimenti amministrativi di rispettiva competenza, esercitando il potere di adottare provvedimenti prescrittivi ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. d) l. 481/1995;

Preso atto che la procedura come sopra descritta consente all’appellante Terna di ritenere che la richiesta di restituzione di somme conseguenti allo “sbilanciamento” e per effetto del provvedimento assunto da ARERA ai sensi del più volte qui richiamato art. 2, comma 20, lett. d) l. 481/1995, descrive una fattispecie giuridica direttamente conseguente all’esercizio di potere autoritativo espresso dall’Autorità attraverso la procedura all’esito della quale l’operatore (nella specie la società Elmetigas) viene dichiarato responsabile dello “sbilanciamento” e, in stretta conseguenza, destinatario dei provvedimenti prescrittivi impartiti da ARERA e tenuto alla restituzione dell’importo dovuto nei confronti di Terna, che opera quale concessionaria di ARERA, sicché la giurisdizione in ordine al contenzioso avente ad oggetto la dovutezza della somma della quale è ingiunto il pagamento non può che essere riferita al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, sia per l’intima sequenzialità tra l’esercizio del potere da parte di ARERA e l’ordine impartito di pagare la somma dovuta sia perché la vicenda è inevitabilmente attratta nella sfera prescrittiva dell’art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a.;

Verificato che si è costituita in giudizio la Elmetigas contestando la fondatezza della prospettazione offerta da Terna al fine di sostenere la sussistenza nella specie della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ribadendo la correttezza della sentenza emessa dal giudice di prime cure, con la conseguente richiesta di reiezione dell’appello e di conferma della sentenza di primo grado e della giurisdizione del giudice ordinario;

Rilevato che:

- l’art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a., così recita “ Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: (...) 1) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dagli Organismi di cui agli articoli 112-bis, 113 e 128-duodecies del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità della pubblica amministrazione, dall'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti che applicano le sanzioni ai sensi dell'articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 ” .

- nella specie il decreto ingiuntivo è stato richiesto dalla società concessionaria di ARERA a fronte della richiesta di pagamento avanzata da parte di quest’ultima concessionaria (Terna), in ragione della deliberazione n. 309/2017 di ARERA, per l’importo di € 1.946.842,81 (oltre rivalutazione e interessi legali nonché spese di procedura) per oneri di sbilanciamento in prelievo da restituire a Terna da parte di Elmetigas, non evasa da quest’ultima società;

- indubbiamente è vero che vi è uno stretto collegamento tra la deliberazione n. 309/2017 di ARERA e la richiesta di pagamento da parte del concessionario, ma altrettanto indubbiamente l’esercizio del potere di ARERA si è esaurito nell’adozione della suddetta deliberazione, che dunque si pone “a monte” rispetto alla richiesta di pagamento di Terna che ne è “a valle”, tenuto anche conto che nella predetta delibera è affidato a Terna non (solo) il mero compito di riscuotere una somma che ARERA ha definito compiutamente, bensì il più “completo” incarico di “quantificare e di provvedere al recupero degli importi” che la Elemetigas è tenuta a restituire a Terna, tenendo conto dei criteri definiti nell’Allegato B della deliberazione n. 309/2017;

- ne deriva che sicuramente la richiesta di pagamento avanzata da Terna si pone al di fuori della platea dei provvedimenti e delle attività direttamente ascrivibili ad ARERA e dunque ricompresi nello spettro applicativo dell’art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a., non perché l’atto non è stato adottato direttamente da ARERA, operando Terna come concessionaria dell’Agenzia, ma soprattutto perché la richiesta di pagamento in questione, oltre a non poter essere ovviamente attratta nella categoria dei provvedimenti adottati nell’esercizio di un potere autoritativo, trattandosi della richiesta di somme quantificate dal concessionario, non è neppure ascrivibile alla categoria dei provvedimenti sanzionatori, rispetto ai quali l’art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a. stabilisce la competenza a conoscere delle eventuali controversie il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva;

- come infatti la Sezione ha recentemente ricordato, l'ordine dato ad un operatore “ di pagare a Terna S.p.a. gli importi indebitamente trattenuti per effetto degli sbilanciamenti volontari - affinché siano (con le modalità che spetta allo stesso regolatore definire) riassegnati all'utenza finale - non costituisce una sanzione in senso stretto, avendo la misura la finalità preminente di "restituire" al sistema delle contrattazioni le condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell'utente. (…) In tali fattispecie, l’obbligazione restitutoria imposta dall'Autorità non si atteggia quale misura punitiva, assunta avuto riguardo esclusivamente alla condotta illecita dell'operatore economico, da sanzionare in quanto espressiva di disvalore giuridico secondo un giudizio ordinamentale, bensì configura una misura prescrittiva di obbligazioni a carico dell'esercente il servizio (…), adottata per rimediare ad una lesione dei diritti dell'utenza finale, riparando le conseguenze che gli sbilanciamenti effettivi - illeciti, in quanto violativi del programma vincolante ex art. 14 del. n. 111/06 cit. - hanno prodotto sulla formazione del corrispettivo uplift traslabile sull'utente finale (…). Tale impostazione risponde del resto anche alla chiara tassonomia legislativa che distingue, all'art. 2, comma 20, della legge n. 481 del 1995, il potere sanzionatorio, di cui alla lettera c), cui è estranea qualunque finalità ripristinatoria o risarcitoria, da quello prescrittivo, di cui alla lettera d ” (così, testualmente, nei punti 4.3 e 4.4 della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 luglio 2020 n.4322);

Considerato anche che la richiesta di pagamento avanzata da Terna, per le ragioni sopra descritte, non può ricondursi “ nemmeno mediatamente all'esercizio di un pubblico potere ” (cfr., in argomento, Corte cost. 11 maggio 2006 n. 191 e 6 luglio 2004 n. 204);

Ritenuto, in conclusione, che non può accogliersi l’appello proposto da Terna non essendo fondate le prospettazioni espresse nella presente sede di appello e, per l’effetto, debba essere confermata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla presente controversia;

Stimato che sussistono i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., per come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a., per compensare le spese del presente grado di giudizio;