Pubblicato il 24/05/2024

N. 04658/2024REG.PROV.COLL.

N. 00029/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 29 del 2024, proposto da
Consorzio Stabile Impero, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con la mandante Alfa Servizi s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alle procedure CIG 9390235B0D (Lotto 1), 9390325554 (Lotto 2), 939034342F (Lotto 3), rappresentati e difesi dagli avvocati D V e P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Formula Servizi Società Cooperativa, C.G.M. – Compagnia Generale Multiservizi – Società a responsabilità limitata ed in sigla anche “C.G.M. s.r.l.”, Swan Italia s.r.l., non costituiti in giudizio;
Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gentile e Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile in Roma, via Virginio Orsini n. 19;
AMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Scicolone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 14242/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e di AMA s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati P e Civello, anche in delega di Gentile, e l’avvocato Polinari in delega di Scicolone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio Stabile Impero (in seguito anche solo ‘Consorzio’), in costituendo RTI con la società Alfa Servizi s.r.l. (in seguito anche solo ‘Alfa Servizi’), partecipava alla gara da esperire mediante procedura aperta ‘ per l’affidamento del servizio di pulizia, decoro e manutenzione del verde, negli 11 (undici) Cimiteri Capitolini, suddivisa in 3 (tre) lotti, per un periodo di 36 (trentasei) mesi ’, per un importo complessivo pari ad euro 12.227.626,35 oltre IVA, indetta da AMA s.p.a. con bando 22/2022, presentando l’offerta per tutti e tre i lotti.

AMA s.p.a., con nota prot. n. 0021269 del 6 febbraio 2023, qualificata come ‘ comunicazione di avvio del procedimento per l’esclusione dai lotti 1, 2 e 3 ’, escludeva il Consorzio dalla gara, in ragione di precedenti inadempimenti contrattuali ritenuti ‘ circostanze certamente idonee ad incidere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 sul possesso dei requisiti di ordine generale dell’Operatore economico e sintomatiche della complessiva inaffidabilità del Consorzio, denotando un atteggiamento che contrasta con tutti i principi che governano le gare e l’esecuzione dei contratti pubblici, e certamente idonee a compromettere l’elemento fiduciario che deve sorreggere, sin dal momento genetico, i rapporti con la Stazione appaltante ’;
nonché quale ‘ ulteriore elemento ritenuto idoneo a porre in dubbio l’affidabilità del Consorzio ’ l’annotazione ‘ nell’area B del 12/01/2022, relativa alla segnalazione, effettuata da altra Stazione appaltante, dalla risoluzione dal contratto di appalto per grave inadempimento nell’esecuzione del servizio di sanificazione degli ambienti e strutture ospedaliere, ambulanze, automezzi e barelle di biocontenimento ’ ritenuta ‘ certamente un elemento ascrivibile alla fattispecie del grave illecito professionale, risultando recente (essendo stata disposta nell’estate del 2021) ed essendo relativa alla contestazione del mancato avvio di un servizio (sanificazione di ambienti ospedalieri) tanto sensibile quanto quello oggetto della procedura di gara di cui al Bando AMA 22/2022 (pulizia, decoro e manutenzione del verde dei Cimiteri Capitolini) ’.

Con la medesima nota, la Stazione appaltante concedeva alla società Alfa Servizi s.r.l., componente del costituendo raggruppamento, tre giorni lavorativi per produrre l’eventuale richiesta, e la necessaria documentazione di supporto, di proseguire il rapporto ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19 quater del d.lgs. n. 50 del 2016. La richiesta rimaneva senza esito.

Pertanto, con nota prot. n. 0025863 del 14 febbraio 2023, la Stazione appaltante comunicava al Consorzio l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

2. Il Consorzio Stabile Impero, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI, impugnava il provvedimento di esclusione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, e, con motivi aggiunti, la comunicazione di aggiudicazione ex art. 76, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, con cui AMA aveva dichiarato di aver aggiudicato, con Deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 16 maggio 2023, i lotti 1, 2 e 3 della procedura, svolta ai sensi dell’art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il ricorrente lamentava che la comunicazione del 6 febbraio 2023 non poteva essere considerata una reale comunicazione di avvio del procedimento, ma rappresentava un provvedimento espulsivo dalla gara. Ad avviso del Consorzio, non vi erano i presupposti dell’esclusione per grave inadempimento, tenuto conto che le contestazioni legate al precedente affidamento erano state sollevate circa un anno dopo l’inizio della relativa esecuzione e che, avverso alla risoluzione del rapporto, pendeva un giudizio civile dinanzi al Tribunale di Roma, oltre al fatto che il Consorzio aveva ottenuto dal medesimo Tribunale un decreto ingiuntivo

contro

AMA di importo superiore a quello delle penali dalla stessa applicate. Quanto ai provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1, 2 e 3, impugnati con motivi aggiunti, venivano proposte le medesime censure introdotte con il ricorso originario, ravvisandone l’illegittimità derivata dall’invalidità del provvedimento di esclusione. Nel corso del giudizio il ricorrente documentava l’avvenuta archiviazione, more tempore , dei procedimenti instaurati presso ANAC a seguito dell’applicazione delle penali contrattuali nel precedente affidamento.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 14242 del 2023, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti sulla base dei seguenti rilievi.

Il Collegio di prima istanza riteneva che non poteva essere condivisa la tesi del ricorrente per cui la nota del 6 febbraio 2023 non poteva essere considerata una reale comunicazione di avvio del procedimento, né si poteva ritenere che, nella specie, non sussistessero i presupposti dell’esclusione per grave inadempimento.

Secondo il T.A.R., la Stazione appaltante non aveva dato luogo ad una esclusione di carattere automatico, ma, come postulato dall’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50 del 2016, aveva correttamente esercitato, a seguito di valutazione, la propria sfera di discrezionalità, sostenendo che: “ Nel caso in esame emerge dagli atti gravati che AMA ha operato una valutazione delle condotte precedenti del candidato che hanno portato a conclusione, in astratto (ossia ex ante rispetto ai rimedi giurisdizionali contro i rimedi contrattuali nella sede giudiziaria competente, che attualmente sono ancora in corso), che si palesa non irragionevole”.

4. Il Consorzio Stabile Impero, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con la società Alfa Servizi s.r.l. mandante, ha appellato la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ I. Error in iudicando. Travisamento dei fatti. Violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 Cost. Violazione del diritto di difesa di cui all’articolo 24 Cost.;
II. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Violazione dell’articolo 97 Cost. Sviamento di potere”. L’appellante conclude formulando domanda di risarcimento del danno in forma specifica tramite riammissione alla procedura selettiva nel caso in cui gli atti impugnati con ricorso principale e con i motivi aggiunti dovessero essere annullati. Nell’ipotesi in cui non fosse possibile l’ottenimento del risarcimento in forma specifica, il Consorzio chiede di determinare in via equitativa il danno patito a causa dell’esclusione dalla procedura.

5. AMA s.p.a. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.

6. Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, in proprio e quale mandataria con la mandante Formula Servizi Soc. Coop., aggiudicatario dei lotti 1 e 2, si è difeso concludendo per il rigetto del gravame.

7. All’udienza del 22 febbraio 2024, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo mezzo, si denuncia l’erroneità della sentenza impugnata, in quanto fondata su di un’errata interpretazione dei fatti. In particolare, si contesta la pronuncia nella parte in cui si è affermato che ‘ non può, innanzitutto, essere condivisa la tesi della ricorrente per cui la nota del 6 febbraio 2023 non sarebbe stata una reale comunicazione di avvio del procedimento ’, senza che, con riferimento a tale statuizione, si sia espressa alcuna motivazione.

L’appellante sostiene che la nota prot. n. 0021269 in realtà avrebbe solamente concesso, ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19 – ter del d.lgs. n. 50 del 2016, la possibilità alla società Alfa Servizi di proseguire il rapporto senza il Consorzio Stabile Impero, il quale pertanto era da ritenersi definitivamente escluso dalla procedura. Tale violazione procedimentale avrebbe comportato l’impossibilità per il ricorrente di prendere espressamente posizione su quanto illegittimamente asserito da AMA s.p.a. in merito alle penali, negando al Consorzio appellante un contraddittorio, in violazione delle garanzie partecipative e del diritto di difesa.

Il ricorrente contesta la decisione impugnata anche nella parte in cui si è ritenuto che ‘ l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza ’, atteso che, stante la natura altamente discrezionale della valutazione sottesa alla decisione della stazione appaltante, non si potrebbe ritenere che il contenuto dispositivo del provvedimento di esclusione non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

8.1. Il mezzo non può trovare accoglimento.

Il Collegio rileva che dalla piana lettura della ‘ comunicazione di avvio del procedimento per l’esclusione dai lotti 1, 2 e 3 ’ la Stazione appaltante ha reso edotto il Consorzio delle ragioni dell’esclusione, argomentandone le ragioni sulla base della istruttoria svolta.

Ne consegue che nessuna violazione delle garanzie partecipative può essere riscontrata, ciò nonostante si deve rammentare che in seno alla giurisprudenza amministrativa, in più occasioni, si è affermato che nelle ipotesi in cui nel candidato si sia riscontrata l’assenza di un requisito di partecipazione giacchè esso si sia reso autore di ‘gravi illeciti professionali’ (art. 80, comma 5, lett. c) ovvero abbia presentato ‘documentazione o dichiarazioni non veritiere’ (art. 80 comma 5, lett. f-bis): ‘ l’esclusione da una gara (…) non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza’ (ex multis T.A.R. Campania n. 215 del 2019).

La sentenza impugnata, pertanto, in parte qua non merita censura.

9. Con il secondo motivo, l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui il T.A.R. ha affermato che, con riferimento all’esclusione, trova applicazione l’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. 50 del 2016, in quanto ‘ nel caso in esame emerge dagli atti gravati che AMA ha operato una valutazione delle condotte precedenti del candidato che hanno portato a conclusione, in astratto (…) che si palesa non irragionevole. Rileva in questo senso, innanzitutto, il fatto che le penali contrattuali cui fa riferimento AMA fossero state applicate dalla medesima stazione appaltante e nel corso di identico affidamento. Non è quindi irragionevole che la stazione appaltante abbia ritenuto che il medesimo operatore potesse, a distanza di un lasso di tempo non troppo lungo, seguitare nelle condotte ritenute costituire inadempimento ’.

Il Consorzio ritiene che la decisione del T.A.R. sarebbe errata in quanto fondata su frasi di stile che non tengono conto né delle reali motivazioni del provvedimento impugnato, né tantomeno dell’effettiva situazione di fatto.

Con riferimento alle contestate inadempienze contrattuali, l’esponente riferisce che pende un giudizio di cognizione dinanzi al Tribunale di Roma, e che tali penali non hanno comportato la risoluzione del contratto ma, al contrario, la proroga dello stesso. Inoltre, come riportato nel provvedimento impugnato in primo grado, anche l’Autorità, in data 5 ottobre 2022, ha ritenuto di concludere il procedimento Fasc. ANAC n. 1943/2022/sr senza procedere all’annotazione nel Casellario, considerando ‘ abbondantemente esaustive ’ le memorie trasmesse dal Consorzio Stabile Impero, e ‘ non attendibili gli elementi di fatto descritti dalla s.a. nelle note di contestazione in quanto tutti i rilievi erano stati accertati in assenza dei referenti del Consorzio ’.

Tale vizio ha caratterizzato anche tutte le successive contestazioni, sicchè ANAC ha rilevato come ‘ l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque grave negligenza ’.

Il ricorrente lamenta che le motivazione di ANAC avrebbero imposto alla Stazione appaltante un onere motivazionale più stringente rispetto al mero richiamo alle penali applicate contenuto nel provvedimento di esclusione, tenuto conto che l’Autorità ha concluso che ‘ le penali non sono significative né comparabili sul piano della gravità, ai provvedimenti di risoluzione per inadempimento e alle gravi carenze nell’esecuzione di un contratto e non forniscono equivalenti garanzie di tutela delle prerogative di difesa degli operatori economici ’, disponendo l’archiviazione della segnalazione ‘ non integrando la condotta segnalata un illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. ’.

Secondo l’appellante, l’azione di AMA s.p.a. sarebbe contraddittoria, in quanto ha ritenuto i suddetti inadempimenti di entità tale da non giustificare una risoluzione contrattuale, ma idonei a giustificare successive potenzialmente infinite esclusioni dalle procedure di gara dalla stessa indetta, arrogandosi così una facoltà di esclusione del tutto arbitraria e illegittima.

Ad avviso del Consorzio la decisione del T.A.R. sarebbe censurabile, in quanto il Giudice di prima istanza avrebbe sostanzialmente ritenuto legittima, ai fini dell’esclusione, l’annotazione nel Casellario ANAC di una precedente risoluzione contrattuale disposta dalla