Pubblicato il 29/03/2022

N. 02313/2022REG.PROV.COLL.

N. 00638/2021 REG.RIC.

N. 07095/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 638 del 2021, proposto da
Comune di Feltre, Comune di Alleghe, Comune di Alpago, Comune di Borca di Cadore, Comune di Borgo Valbelluna, Comune di Calalzo di Cadore, Comune di Canale D'Agordo, Comune di Cencenighe Agordino, Comune di Cesiomaggiore, Comune di Chies D'Alpago, Comune di Colle Santa Lucia, Comune di Comelico Superiore, Comune di Cortina D'Ampezzo, Comune di Domegge di Cadore, Comune di Falcade, Comune di Fonzaso, Comune di Gosaldo, Comune di La Valle Agordina, Comune di Limana, Comune di Longarone, Comune di Ospitale di Cadore, Comune di Pedavena, Comune di Perarolo di Cadore, Comune di Pieve di Cadore, Comune di Ponte Nelle Alpi, Comune di Rivamonte Agordino, Comune di Rocca Pietore, Comune di San Nicolò di Comelico, Comune di Santo Stefano di Cadore, Comune di San Gregorio Nelle Alpi, Comune di San Tomaso Agordino, Comune di Santa Giustina, Comune di Sedico, Comune di Selva di Cadore, Comune di Seren del Grappa, Comune di Sospirolo, Comune di Soverzene, Comune di Taibon Agordino, Comune di Val di Zoldo, Comune di Vallada Agordina, Comune di San Vito di Cadore, Comune di Valle di Cadore, ciascuno in persona del Sindaco in carica, rappresentati e difesi dagli avvocati A G e E G, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

Comune di Belluno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato S S, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Italgas Reti s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fuda, F T, Andrea Zoppini e G Vcillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna, 15;
Camera di Commercio Industria, Agricoltura e Artigianato "Treviso-Belluno Dolomiti", non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7095 del 2021, proposto da
Comune di Feltre, Comune di Agordo, Comune di Auronzo di Cadore, Comune di Borca di Cadore, Comune di Borgo Valbelluna, Comune di Calalzo di Cadore, Comune di Cesiomaggiore, Comune di Domegge di Cadore, Comune di Falcade, Comune di Limana, Comune di Longarone, Comune di Lorenzago di Cadore, Comune di Ospitale di Cadore, Comune di Pedavena, Comune di Perarolo di Cadore, Comune di Pieve di Cadore, Comune di Ponte Nelle Alpi, Comune di San Gregorio Nelle Alpi, Comune di San Vito di Cadore, Comune di Santa Giustina, Comune di Sedico, Comune di Seren del Grappa, Comune di Sospirolo, Comune di Soverzene, Comune di Taibon Agordino, Comune di Vigo di Cadore, Comune di Colle Santa Lucia, Comune di Comelico Superiore, Comune di Val di Zoldo, Comune di Gosaldo, Comune di Rocca Pietore, Comune di San Nicolo' di Comelico, Comune di Santo Stefano di Cadore, Comune di Sovramonte, Comune di Cencenighe Agordino, Comune di Chies D'Alpago, Comune di San Tomaso Agordino, Comune di Vallada Agordina, Comune di La Valle Agordina, Comune di Fonzaso, Comune di Selva di Cadore, ciascuno in persona del Sindaco in carica, rappresentati e difesi dagli avvocati A G e E G, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

Italgas Reti s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F T e A C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G C in Roma, via Cicerone, 44;

nei confronti

Comune di Belluno, Comune di Alpago, Comune di Arsiè, Comune di Cortina D'Ampezzo, Comune di Lozzo di Cadore, Comune di Vodo di Cadore, Comune di Alleghe, Comune di Cibiana di Cadore, Comune di Danta di Cadore, Comune di Lamon, Comune di Rivamonte Agordino, Comune di San Pietro di Cadore, Comune di Sappada, Comune di Tambre, Comune di Zoppè di Cadore, Comune di Canale D'Agordo, Comune di Voltago Agordino, Bim Belluno Infrastrutture s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 638 del 2021:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione Prima, n. 01208/2020, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 7095 del 2021:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Prima) n. 00493/2021, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belluno e di Italgas Reti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati A G, E G, S S, A C su delega di F T e G Vcillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I comuni appellanti costituiscono l’ A.te.m. - Ambito territoriale minimo “Belluno”, determinato con decreto ministeriale 19 gennaio 2011 per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale in esecuzione dell'articolo 46 - bis comma 2, d.l. 1 ottobre 2007 n. 159, conv. in l. 29 novembre 2007, n. 222.

1.1. Con la convenzione stipulata ai sensi dell'articolo 2, comma 1, primo periodo, del d.m. 12 novembre 2011 n. 226 – a mente del quale “ Gli Enti locali concedenti appartenenti a ciascun ambito demandano al Comune capoluogo di provincia il ruolo di stazione appaltante per la gestione della gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in forma associata secondo la normativa vigente in materia di Enti locali, ferma restando la possibilità di demandare in alternativa tale ruolo a una società di patrimonio delle reti, costituita ai sensi dell'articolo 113, comma 13, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove presente ” – delegavano il Comune di Belluno a svolgere le funzioni di stazione appaltante del servizio di distribuzione del gas naturale nei propri territori.

1.2. Per l’indizione della gara si rendeva necessaria la determinazione dell'importo dovuto al gestore uscente del servizio quale valore di rimborso (c.d. V.i.r. - valore industriale residuo), da calcolare ai sensi delle Linee guida del Ministero dello sviluppo economico di cui al d.m. 22 maggio 2014;
a tal fine, il Comune di Belluno, in veste di stazione appaltante, individuava Energas Engineering come advisor tecnico per supportare il R.u.p. in tutte le fasi della procedura.

Giova precisare sin da ora che per 36 dei 37 Comuni metanizzati dell’A.t.e.m. gestore uscente era la società BIM s.p.a., società partecipata dagli stessi Comuni cui aveva reso il servizio di distribuzione del gas metano.

1.3. Con nota del 6 febbraio 2015 BIM s.p.a. trasmetteva al Comune di Belluno lo stato di consistenza degli impianti dei comuni metanizzati redatto sulla base del prezziario della Provincia autonoma di Trento.

Dopo una serie di interlocuzioni finalizzate a identificare il prezziario applicabile, il 3 giugno 2015 BIM s.p.a. e l' advisor tecnico Energas Engineering sottoscrivevano il verbale “ per la determinazione del valore di rimborso spettante a

BIM

Belluno infrastrutture SPA in qualità di gestore uscente ”, stimando il V.i.r. in € 61.002.688,26, successivamente modificato in € 60.895.787,41 come da verbale del 14 gennaio 2016 sottoscritto dai medesimi soggetti.

1.4. Con apposite delibere i comuni interessati approvavano il V.i.r. così fissato;
l’A.R.E.R.A. esprimeva parere positivo giudicando idonei i valori dei V.i.r.;
con determina dirigenziale n. 1194 del 29 dicembre 2016 il Comune di Belluno indiceva la procedura di gara per l’individuazione del nuovo gestore cui affidare il servizio di distribuzione del gas metano.

Con determinazione dirigenziale del 27 giugno 2017, n. 519 il Comune di Belluno apportava talune modifiche e integrazioni alla disciplina di gara e il bando di gara veniva ripubblicato in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 29 giugno 2017.

Nel nuovo bando al punto 19 era stabilito che l’aggiudicataria era tenuta a “ corrispondere alle società concessionarie uscenti, all'atto della sottoscrizione del relativo verbale di consegna del servizio, la somma complessiva di € 59.042.158,64 per il primo anno (di cui € 8.641.464,77 e la stima della variazione negativa del valore di rimborso fra la data del 31/12/2013 e il 1/04/2018, data presunta di subentro;
tale valore, ottenuto sommando al valore di rimborso rivalutato e degradato al 1/04/2018 gli investimenti del gestore inseriti nelle schede tariffarie per gli anni 2014-2015-2016 (data di consuntivo per 2014 e 2015 e di preconsuntivo per il 2016) con la stima degli investimenti al 31 Marzo 2018 e detraendo i contributi, sarà calcolato a consuntivo alla data effettiva di subentro secondo le modalità riportate nell'allegato F) e la somma stimata di € 0,00 negli anni successivi allo scadere delle concessioni in essere a titolo di rimborso, come previsto negli articoli 5 e sei del regolamento sui criteri di gara (…) ”.

1.5. BIM s.p.a., oltre ad esprimere perplessità sulle modalità con le quali era stato rideterminato il V.i.r., contestava al Comune di Belluno la scelta di utilizzare il prezziario della Regione Veneto anziché della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Belluno, in quanto prezziario in uso nella Provincia di Trento e poi con nota dell’8 maggio 2019 formalizzava alla stazione appaltante il ritiro della sua adesione ai verbali sottoscritti per la determinazione del V.i.r..

1.6. I comuni, venuti a conoscenza di ciò, chiedevano al Comune di Belluno l’indizione di un’apposita assemblea ai sensi dell'articolo 7.2 della convenzione;
l'assemblea, tenutasi il 22 novembre 2019, si concludeva con una mozione rivolta al Comune di Belluno di porre in essere ogni iniziativa finalizzata ad aggiornare il valore del V.i.r. in conformità al prezziario ritenuto applicabile ratione loci , vale a dire quello della Camera di Commercio di Belluno.

1.7. Nel frattempo, la procedura di gara proseguiva e la commissione con verbale del 4 dicembre 2019, all’esito della quarta seduta dedicata all'apertura delle offerte economiche, stilava la graduatoria provvisoria in cui risultava prima graduata la Italgas reti s.p.a..

Appreso della conclusione della procedura di gara, i sindaci dei comuni dell'A.te.m riunitisi in conferenza il 19 dicembre 2019 deliberavano di “ censurare radicalmente tale comportamento che integra una condotta assunta in palese violazione delle chiare e vincolanti indicazioni operative formulate da questa assemblea in data 22 novembre 2019: risulta, infatti, totalmente illogico e contrario ai doveri di diligenza e correttezza nell'esecuzione delle funzioni affidate alla SA non procedere nemmeno ad una sospensione della procedura per la verifica delle molteplici criticità esposte nella predetta assemblea, ivi incluse quelle sintetizzate negli interventi dei sindaci allegati e relativo verbale ”;
disponevano pertanto l'immediata revoca delle deleghe conferite al Comune di Belluno con la convenzione e davano mandato alla stazione appaltante di adottare tutti gli atti e comportamenti strettamente conseguenti e necessari a dare immediata attuazione alla delibera procedendo con la massima celerità all'assunzione delle determinazioni del caso ed astenendosi dal dare prosecuzione alla procedura di gara.

1.8. Con determinazione del 29 maggio 2020 n. 433 la stazione appaltante approvava la proposta di aggiudicazione della gara a favore di Italgas reti s.p.a..

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto notificato il 1° luglio 2020 (che acquisiva n. Rg. 602/2020) i comuni dell’A.te.m. indicati in epigrafe impugnavano il predetto provvedimento di aggiudicazione in favore di Italgas reti s.p.a., nonché, tra gli altri atti, anche il bando di gara pubblicato il 29 giugno 2017 e quello pubblicato il 29 dicembre 2016.

2.1. Essi in sintesi lamentavano:

- con il primo motivo, che non fosse stato loro consentito di approvare l'ammontare del V.i.r. indicato nel bando pubblicato il 29 giugno 2017, avendo espresso il loro consenso solo per il V.i.r. indicato nel bando del 29 dicembre 2016, ciò in violazione delle disposizioni regolamentari (artt. 5 e 9 d.m. n. 226 del 2011 e art.