Pubblicato il 03/08/2020

N. 04907/2020REG.PROV.COLL.

N. 00273/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 273 del 2020, proposto da
Buccivoice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna n. 14;

contro

ASREM - Azienda Sanitaria Regionale del Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Molise Dati Società Informatica Molisana s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 00449/2019, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ASREM - Azienda Sanitaria Regionale del Molise e della Regione Molise;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18/2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28/2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 il Cons. Ezio Fedullo e dato atto della presenza degli avvocati che hanno presentato note di udienza o richiesta di passaggio in decisione della causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Molise ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla odierna appellante, impresa operante nel settore delle comunicazioni ed affidataria in regime di proroga del servizio di call center sanitario della Regione Molise, avverso il bando pubblicato in G.U.R.I., 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 84 del 19 luglio 2019, con il quale la Regione Molise ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 d.lvo n. 50/2016, “per la realizzazione di un sistema regionale di gestione delle agende e delle prenotazioni sanitarie (CUP Unico Regione Molise) con correlati servizi di call center, front office e back office”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per il servizio suindicato, avente durata complessiva pari a quattro (4) anni con facoltà di rinnovo per ulteriori 12 mesi, veniva fissato un importo a base d’asta pari a “€ 7.508.062,50 oltre IVA, di cui € 0,00 per oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso”, mentre, con particolare riferimento al servizio di call center, veniva fissata una base d’asta pari a € 124.892,50 annui, sulla base del dato storico dell’anno 2018, in cui erano state evase n. 101.595 chiamate.

Mediante i motivi di ricorso, l’originaria ricorrente si doleva essenzialmente della erroneità dei valori indicati come base d’asta per il servizio di call center, della indicazione “pari 0,00” relativa agli oneri per la sicurezza da interferenze, del fatto che gli allegati al disciplinare di gara si limitavano ad indicare la qualifica, il monte ore e il costo annuo dei singoli operatori, senza precisare la relativa sede di lavoro, della asimmetria degli importi posti a bando rispetto a quello precedente pubblicato in data 31 dicembre 2018 e successivamente revocato.

Il T.A.R. si è pronunciato, in relazione alle censure attoree, nei termini di seguito sintetizzati:

- con riguardo alla doglianza intesa a lamentare l’incongruità e la non remuneratività del costo stimato dalla stazione appaltante in riferimento alle attività di call center, sulla scorta del fatto che dal confronto tra il numero di chiamate gestite dalla appellante (gestore uscente) nel corso dell’anno 2018 ed i dati indicati nel CSA ai fini della determinazione della basta d’asta sarebbe emerso che “a fronte di un numero totale di chiamate gestite dall’odierna ricorrente nell’anno 2018 pari a 238.786, la stazione appaltante ha erroneamente assunto come parametro di riferimento solamente 101.595 chiamate (= 46.595 + 55.000), ossia meno della metà del numero reale”, ed a quella, collegata, con la quale si lamentava che la stazione appaltante si era limitata “a fissare una tariffa fissa per chiamata, pari ad 1 euro ovvero 1,5 euro”, laddove invece, ove avesse determinato “la base d’asta effettuando un semplice calcolo delle ore di lavoro necessarie” in relazione alla durata media delle chiamate, avrebbe necessariamente dovuto stimare, sulla scorta del

CCNL

Commercio, un costo complessivo “di 167.104,00 euro/anno”, il T.A.R., dato atto della legittimazione della ricorrente alla impugnazione della disciplina di gara a prescindere dalla presentazione dell’offerta (ponendosi alla stessa l’alternativa di presentare un’offerta in perdita o non conforme alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante), ne ha statuito l’infondatezza, sul rilievo che “la censura risulta inficiata in radice da un palese errore di impostazione, essendo orientata a confrontare e rapportare tra loro prestazioni non omogenee, e cioè il servizio di call center gestito sino ad oggi da Buccivoice ed il nuovo servizio di “CUP Unico Regione Molise con correlati servizi di call center, back office e front office” oggetto dell’appalto, nell’ambito del quale le attività di call center vengono ad essere sensibilmente ridimensionate rispetto al passato in termini quantitativi e qualitativi…”;

- con riguardo alle ulteriori censure, la relativa statuizione di inammissibilità è discesa dalla ritenuta carenza di legittimazione a proporle, in quanto attinenti a “presunte carenze e lacune della lex specialis che non valgono comunque ad impedire la partecipazione, sicché la ricorrente, non avendo preso parte al confronto competitivo, non è immediatamente e direttamente incisa dai relativi vizi e quindi non ha titolo per denunciare l’illegittimità della disciplina di gara nella parte in esame”.

La sentenza viene contestata, negli esiti dispositivi e nelle premesse motivazionali, dalla originaria società ricorrente, mentre resistono al gravame la Regione Molise e la A.S.R.E.M. (Azienda Sanitaria Regionale del Molise).

Può quindi senz’altro procedersi alla disamina delle censure di parte appellante.

Premesso che le censure attoree afferiscono essenzialmente alla componente economica della base d’asta relativa al servizio di call center sanitario, costituente una parte del servizio di CUP (Centro Unico di Prenotazione) della Regione Molise oggetto di gara, mediante il primo motivo di appello la appellante deduce che la stazione appaltante, a fondamento della determinazione del costo del suddetto servizio, ha assunto dati errati e frutto di una carente attività istruttoria.

In particolare, evidenzia che l’Amministrazione ha fatto riferimento a n. 46.595 chiamate per “prenotazioni” ed a n. 55.000 chiamate per “richieste informazioni”, che afferma di aver desunto dal flusso storico delle chiamate riscontrato nell’anno 2018, laddove dai report mensili trasmessi dalla appellante, che gestisce il servizio di call center dal 2005, il numero esatto risulta essere di n. 238.786 chiamate annue complessive.

Il motivo, indipendentemente dalle ragioni - dianzi sintetizzate - poste dal giudice di primo grado a fondamento della reiezione della corrispondente censura del ricorso introduttivo, non è comunque, per i motivi di seguito esposti (che quindi possono considerarsi integrativi della motivazione della sentenza appellata), meritevole di accoglimento.

Deve infatti osservarsi che, relativamente al servizio di call center , la contestata determinazione numerica delle chiamate ha carattere meramente estimativo ed è funzionale alla fissazione (insieme alla valorizzazione delle altre componenti del servizio oggetto di gara) della base d’asta, ai fini dello svolgimento del confronto economico tra le imprese concorrenti.

Il suddetto valore numerico, quindi, ha un significato meramente convenzionale, essendo strumentale a precostituire la base per la formulazione delle offerte, senza rappresentare invece un vincolo alla remunerazione dell’impresa aggiudicataria, la quale è invece ancorata al dato, senz’altro effettivo e di volta in volta verificato nel corso della esecuzione del servizio, delle chiamate in concreto effettuate.

A tale conclusione è dato pervenire facendo leva, da un lato, sull’inciso introduttivo della tabella recante i dati contestati, secondo cui la stessa viene proposta “a titolo meramente informativo” (cfr. pag. 31 del capitolato speciale di appalto), dall’altro lato, sulla precisazione, contenuta nel medesimo capitolato (pag. 32), secondo la quale “il numero di contatti telefonici sopra indicati, sono meramente orientativi e hanno validità ai soli fini dell’aggiudicazione, potendo variare nel corso del contratto in aumento o diminuzione, secondo le reali esigenze dell’Azienda e per cause di non prevedibilità”: univocamente indicativa, a prescindere da talune imperfezioni lessicali, del fatto che la remunerazione dell’impresa esecutrice del servizio sarebbe stata correlata al numero di contatti registrati, assumendo il numero risultante dal disciplinare di gara rilievo meramente statistico-previsionale.

Non meno significative indicazioni sono poi ricavabili, nella medesima traccia interpretativa, dal disciplinare di gara, laddove, al punto 18 (“contenuto dell’offerta economica”), chiarisce che l’offerta economica deve recare le seguenti indicazioni:

“a. il prezzo complessivo offerto per l’appalto, in cifre e lettere, Iva ed oneri di sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi, riportato in cifre e in lettere;

(…);

d. il ribasso percentuale, in cifre e lettere, offerto sui prezzi base unitari di cui alla tabella a pagina 31 del CSA”.

Anche dalla prescrizione suindicata, infatti, è dato desumere che il riferimento contrattuale, ai fini della remunerazione del servizio di call center , sono i prezzi unitari, così come ribassati dall’impresa aggiudicataria, rapportati al numero di chiamate effettuate e rendicontate.

Delineati, nei termini esposti, i contorni funzionali della determinazione quantitativa contestata (ed evidenziato che essa è destinata ad esaurire la sua efficacia nella fase selettiva, senza incidere sul corrispettivo spettante in parte qua all’aggiudicatario), ne discende che gli eventuali scostamenti della stessa rispetto alle chiamate effettive (ammesso che, ai fini della loro quantificazione prognostica, possa farsi rigido riferimento al flusso storico registrato nell’anno 2018) non ne inficiano la coerenza con la reale finalità che la caratterizza: finalità che, come si è detto, è connessa alla mera esigenza di apprestare una cornice economica per lo svolgimento del confronto concorrenziale, ininfluente tuttavia ai fini della valutazione della remuneratività dell’importo a base di gara (inevitabilmente incentrato sul rapporto “corrispettivo-servizio erogato”).

Ai rilievi svolti deve aggiungersi quello inteso ad evidenziare che il servizio di call center si inserisce nel quadro di una rimodulazione del sistema di accesso al sistema di prenotazione, che assume connotazioni “multicanale” (arricchendosi della possibilità di accesso diretto dell’utente, ai fini della fruizione dei servizi, alla piattaforma telematica), con il conseguente prevedibile decremento del ricorso al tradizionale canale telefonico.

Né rileva, da questo punto di vista, la previsione di spesa concernente il servizio di front office , indicativa, ad avviso della parte appellante, del carattere non innovativo del servizio di prenotazione oggetto di gara rispetto a quello precedentemente utilizzato e da essa gestito: deve infatti rilevarsi che l’ampliamento dei canali di accesso al servizio di prenotazione di prestazioni sanitarie, attraverso in particolare la previsione dell’accesso telematico, è destinato soprattutto ad incidere, in senso riduttivo, sulla modalità di accesso “da remoto” già in essere (quella, cioè, attualmente di tipo solo telefonico), potendo presumersi che buona parte degli utenti avvezzi all’accesso “fisico” continueranno a ricorrervi.

Sotto altro profilo, la parte appellante deduce che un ulteriore errore inficiante la determinazione della base d’asta attiene ai prezzi unitari a base d’asta soggetti a ribasso previsti dal capitolato speciale di appalto (pag. 31) e quantificati nei seguenti importi:

Servizio di prenotazione telefonica delle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale SSN e ALPI: € 1,50 a contatto;

Servizio di conferma, disdetta/spostamento appuntamenti, informazioni, secondo le modalità previste in capitolato: € 1 a contatto.

Essa deduce che la stazione appaltante avrebbe dovuto avere riguardo, ai fini di una congrua determinazione del prezzo a base d’asta, alla durata media dei contatti telefonici: dato che non potrebbe essere inferiore a 150’’, cui aggiungere ulteriori 5” quale “tempo post chiamata”.

Deduce quindi la parte appellante, all’uopo richiamando le deduzioni formulate con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, che l’applicazione del suddetto criterio temporale conduce alla determinazione di un fabbisogno giornaliero dell’attività richiesta pari a circa 35 ore di lavoro/giorno (tale calcolo, aggiunge la parte appellante, “emerge anche dall'analisi effettuata con il simulatore Erlang, comunemente utilizzato per dimensionare i Call Center in-bound)”, corrispondenti a 8.960 h/anno, pari a un costo complessivo del personale di 154.022,00 euro/anno applicando un costo orario di 17,19 euro indicato dalla tabella ministeriale per attività di Call Center, mentre, ove si applicasse il