Pubblicato il 07/07/2021

N. 05169/2021REG.PROV.COLL.

N. 05096/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5096 del 2019, proposto da Patholab S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M M, S M e F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asur Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G O M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Spingardi in Roma, via Filippo Civinini n.12;

nei confronti

K S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alvise Arvalli e Davide Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 277/2019, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura in service di n. 5 sistemi robotizzati automatici per il confezionamento e il trasporto di campioni chirurgici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di K S.R.L e di Asur Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2021 il Cons. G T e uditi per le parti gli avvocati S M, G O M e Alvise Arvalli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 277/2019, pubblicata il 2 maggio 2019, il T.A.R. Marche ha respinto il ricorso proposto da Patholab s.r.l. contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva della fornitura in service di n. 5 sistemi robotizzati automatici per confezionamento e trasporto campioni chirurgici con formaldeide –

ASUR

Marche AV2” - CIG 7216099147, disposto in favore della controinteressata K s.r.l.

Con ricorso in appello notificato il 31 maggio 2019, e depositato il successivo 13 giugno, Patholab ha impugnato l’indicata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante e la controinteressata.

La domanda di sospensione cautelare degli effetti della decisione impugnata è stata respinta - per difetto del requisito del fumus boni juris - dapprima con decreto presidenziale n. 3045/2019, quindi con ordinanza collegiale n. 3392/2019.

La Sezione ha quindi disposto attività di verificazione, demandata all’Istituto superiore di Sanità, con ordinanza collegiale istruttoria n. 278/2020, integrata con successive ordinanze n. 2971/2020 e 7394/2020.

L’ultima relazione di verificazione è stata quindi depositata il 24 marzo 2021.

Il ricorso in appello è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza del 24 giugno 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell'art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

2. La controversia riguarda l’aggiudicazione della gara per la fornitura in service di 5 sistemi automatici robotizzati per il confezionamento ed il trasporto in sicurezza di campioni chirurgici con formaldeide occorrenti per alcune strutture ospedaliere della Regione Marche (Area Vasta 2) per svolgere l’esame istologico.

Dopo l’esclusione della terza concorrente sono rimaste in gara solo due concorrenti: la ricorrente Patholab si è classificata seconda e la gara è stata aggiudicata alla K, prima classificata.

La questione controversa riguarda soprattutto – quanto ai primi due motivi di appello - il giudizio di equivalenza tra il prodotto offerto dalla aggiudicataria e quello descritto dalla specifiche tecniche, mancando nel prodotto K il filtro HEPA che garantisce dal rischio batteriologico;
secondo l’appellante il prodotto offerto – ritenuto equivalente dalla commissione – non rispetterebbe le specifiche tecniche che richiedono quel tipo di filtro e non garantirebbe gli operatori sanitari del rischio biologico (violerebbe pertanto la normativa del d.lgs. 81/2008 sulla sicurezza sul lavoro).

È poi dedotta, con il terzo motivo, una censura sui punteggi attribuiti.

3. In merito alla legittimità del giudizio di equivalenza reso dalla stazione appaltante, oggetto dei primi due motivi di gravame, la parte appellante ha depositato una consulenza di parte con la quale sostiene che il dispositivo dell’aggiudicataria non soltanto non sarebbe rispondente alle previsione del capitolato tecnico, ma non sarebbe idonea a garantire gli operatori sanitari del rischio batteriologico perché mancherebbe il filtro Hepa necessario in caso di livello di rischio elevato.

Il TAR ha invece ritenuto legittima la valutazione della Commissione, secondo la quale il dispositivo proposto dalla K non utilizza la metodica del vuoto e quindi non comporta emissioni di aria che richiedono l’apposizione del filtro. La formalina viene inserita automaticamente all’interno del contenitore dove è conservato il campione biologico e quindi non ci sono dispersioni. Inoltre il dispositivo prevede il filtro F2 e l’elettroaspiratore che garantisce un valore di aerodispersi di molto inferiore alla soglia limite prevista dalla normativa vigente.

Inoltre questo dispositivo è collocato nella sala operatoria dove è già presente il filtro Hepa, quindi eventuali fuoriuscite di area contaminata sarebbero comunque filtrate.

4. La questione dell’equivalenza del prodotto offerto, sopra riassunta, ha visto la Sezione pronunciarsi, in sede di cognizione sommaria, nel senso dell’infondatezza dei primi due motivi del ricorso in appello.

Il richiamato decreto cautelare n. 3045/2019 aveva infatti affermato che “ le censure, assai ampie ed articolate, dell’appellante, non assumono, in questa fase di sommaria delibazione, carattere di evidente fondatezza, tale da consentire di superare la motivazione approfondita della sentenza appellata;

Ritenuto che

non può certo, in questa sede, superarsi la valutazione, che il primo giudice ha effettuato, circa la non irragionevolezza delle valutazioni con cui la commissione di gara ha stabilito l’equivalenza tra i prodotti delle ditte concorrenti, ed ha attribuito il punteggio per i contenitori, trattandosi di valutazioni ampiamente discrezionali fondate su dati tecnici di speciale complessità ”.

Anche la successiva ordinanza cautelare n. 3392/2019 ha ritenuto che “ il capitolato speciale (punto 1.1.) consentiva la presentazione di un prodotto equivalente, e che la Commissione – con valutazione non palesemente illogica e irragionevole, in base alla cognizione propria della fase cautelare, tenuto anche conto che tale dispositivo è utilizzato da molteplici strutture ospedaliere –, ha ritenuto che il prodotto offerto dall’aggiudicataria fornisse adeguata protezione per gli operatori da rischio chimico e biologico ”.

Nondimeno, in sede di cognizione piena tale profilo è stato oggetto di approfondimento con articolata attività istruttoria, il cui esito ha confermato la delibazione di infondatezza delle censure relative al prodotto offerto dalla controinteressata (primo e secondo motivo del ricorso in appello).

La relazione depositata da ultimo, congruamente motivata e pienamente condivisibile, ha infatti concluso nel senso che “ il macchinario K, nelle condizioni di esercizio verificate, non necessita di filtro HEPA, e in questo senso si può ritenere il prodotto equivalente a quanto richiesto nel Capitolato con riferimento al fabbisogno della Stazione Appaltante ”.

Inoltre il verificatore ha accertato che “ in merito al d.lgs. n. 81/2008, artt. 266 e ss (in particolare artt. 272 e 274 e le misure di contenimento di cui all’Allegato XLVII di tale decreto), si può ritenere che il datore di lavoro (nel caso, la stazione appaltante