N. 06236/2013REG.PROV.COLL.

N. 03832/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3832 del 2013, proposto da:
D Service s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria ATI, nonché dalla mandante della medesima ATI, Gsa Gruppo Servizi Associati Soc.Cons. Pa in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv. U C, V Z, F M e D M, con domicilio eletto presso U C in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

contro

Dipartimento Servizi Condivisi, Azienda Ospedaliero Universitaria S.Maria Misericordia di Udine in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Federico Rosati e Stefano Coen, con domicilio eletto presso Stefano Coen in Roma, piazza di Priscilla, n.4;

nei confronti

Idealservice Soc.Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria a.t.i., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Paviotti e Fabrizio Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via Canina, n.6;
a.t.i. Markas Service Srl, a.t.i. Minerva Scpa;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE SEZIONE I n. -OMISSIS-,

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dipartimento Servizi Condivisi- Azienda Ospedaliero Universitaria S.Maria Misericordia Udine e di Idealservice Soc.Cooperativa in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria ati;

Visto l’appello incidentale presentato da Idealservice Soc.Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Moscuzza, Zambardi, Rosati e Paviotti Roberto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società D Service aveva partecipato in a.t.i. ad una gara mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di pulizie, sanificazione e servizi accessori per le aziende del servizio sanitario regionale del FVG-Lotto 1, da prestarsi a tutte le aziende sanitarie ed ospedaliere della regione.

Per il lotto n.1 il valore a base d’asta era di € 62.044,669,50 di cui € 1.240.839,39 per oneri di sicurezza, e il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 60 punti assegnati alla qualità e 40 punti al prezzo.

Oltre alla ati D presentavano l’offerta per tale gara l’a.t.i. Idealservice – Minerva Markas, l’ati Manutencoop Facility Management spa – Pulinety srl, l’a.t.i. Coopservice – Euro&Promos ed il consorzio stabile IAS, che venivano tutti ammessi dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa.

La gara veniva aggiudicata alla a.t.i. Idealservice soc. Cooperativa, Markas Service srl e Minerva s.c.p.a..

Avverso tale aggiudicazione la a.t.i. D presentava ricorso al Tar Friuli Venezia Giulia deducendo:

- violazione degli artt. 42, 40 e 49 del D. Lgs. n. 163/2006, dell’art. III.

2.3. del bando e dell’art. 3, lett. ff) delle Norme di partecipazione ed eccesso di potere sotto molteplici profili: l’a.t.i. Idealservice sarebbe stata ammessa alla gara nonostante non possedesse i prescritti requisiti di capacità tecnica.

Il fatturato mancante era stato messo a disposizione della Idealservice da parte della Cma soc. coop. a r.l., tuttavia le risorse messe a disposizione sarebbero state identificate in modo generico e non erano tali da consentire alla stazione appaltante di verificare il concreto apporto dell’ausiliaria, anche in fase di esecuzione;

- violazione sotto molteplici profili dell’art. 38 co.1 lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere per la violazione della par condicio e della correttezza dell’azione amministrativa, nonché per difetto di istruttoria.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata.

Si costituiva in giudizio la Idealservice soc. coop., in proprio e quale capogruppo mandataria con Markas Service srl e Minerva scpa, proponendo altresì ricorso incidentale.

Il Tar, con sentenza in forma semplificata, riteneva che sia il ricorso incidentale, sia il ricorso principale fossero infondati compensando le spese del giudizio.

Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello la a.t.i. D reiterando le censure dedotte in primo grado e chiedendo la riforma della sentenza appellata.

Si è costituita per resistere all’appello la azienda ospedaliera universitaria S. Maria della Misericordia di Udine, Dipartimento servizi condivisi e l’a.t.i. facente capo a Idealservicie in proprio e quale mandataria. Quest’ultima ha proposto appello incidentale affidato a due motivi.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 28 novembre 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. La Sezione ritiene di esaminare sia il ricorso incidentale che il ricorso principale richiamando preliminarmente i principi desumibili dalla pronuncia della Corte di Giustizia Sez. X in causa C-100/12 del 4 luglio 2013 a mente della quale, a fronte di un ricorso incidentale dell’aggiudicatario e di un ricorso principale, in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.

1.1. Prendendo quindi le mosse dall’appello incidentale presentato dalla a.t.i. facente capo a Idealservice si assume che erroneamente la stazione appaltante avrebbe omesso di escludere dalla gara l’a.t.i. facente capo a D nonostante la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 lett. b), c) e m-ter da parte del signor -OMISSIS- amministratore di fatto di GSA, titolare del 90% delle quote di AL.Pe Invest, socia di GSA per la percentuale del 65,54 e altresì titolare del 93,12% delle quote di Euro Safety spa, a sua volta socia di GSA per la percentuale del 32,48% e quindi conclusivamente proprietario di fatto dell’86,21% del capitale della GSA.

Secondo la appellante incidentale il signor -OMISSIS- eserciterebbe continuativamente, nella società di capitali di cui è azionista di assoluta maggioranza, poteri e funzioni sostanziali di amministrazione, capaci non solo di incidere sull’andamento della gestione complessiva dell’impresa, ma di determinarla e indirizzarla. Di conseguenza, ai fini della partecipazione di GSA alla gara d’appalto, tale società avrebbe dovuto inserire, tra le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice appalti, attinenti il possesso dei requisiti di ordine generale e di idoneità morale, anche quella del signor -OMISSIS-.

2.Va premesso che la lex specialis di gara all’art. 3 lettera m) prevede una specifica comminatoria di esclusione in caso di mancata allegazione della dichiarazione ai sensi del DPR 445/2000 da parte del soggetto amministratore munito del potere di rappresentanza. La disposizione quindi rinvia sostanzialmente ai contenuti prescrittivi di cui all’art. 38 del d.lgs. n.163.

D’altro canto l’art. 2639 co.1 cod civ., agli effetti della responsabilità civile e penale, indica gli elementi rivelatori dell’amministratore di fatto, equiparando ai soggetti formalmente investiti dei poteri gestori, “chi è tenuto a svolgere la medesima funzione” e che “esercita in modo continuativo e significativo i poteri inerenti alla qualifica ed alla funzione”.

Su tale disposizione del codice, che mette sullo stesso piano gli amministratori di fatto a quelli di diritto, è incentrata la tesi dell’appellante incidentale che richiama inoltre l’art.45 della direttiva 2004/18/CE che pone l’onere di dichiarazione con riguardo a qualsiasi persona che eserciti il potere di decisione ed ampi passi della ordinanza del Consiglio di Stato della Quinta Sezione n.01943/2013. di rimessione alla A.P..

2.1. Ritiene tuttavia la Sezione che le argomentazioni dell’appellante incidentale si pongono in contrasto con i principi emergenti dalla recente A.P. n.23 del 2013 che seppure riferita ai procuratori di fatto e agli institori, ha fissato dei criteri validi in generale ai fini della corretta interpretazione dell’articolo 38 del codice degli appalti.

Ed infatti la suddetta sentenza è stata argomentata sulla necessità di chiarezza, ex ante, degli oneri adempitivi del concorrente e di effettività del favor partecipationis con l’effetto di privilegiare il dato letterale dell’art.38 co. 1 lett.c) che collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralità e di affidabilità, degli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, oltre che del “direttore tecnico” con ciò intendendo riferirsi “.. ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.”

La Plenaria ha poi statuito proprio nella ipotesi in cui nella compagine sociale è rinvenibile un amministratore di fatto ex art. 2639 co.1 cod civ. che si giovi dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza “stante la non univocità dell’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame ..deve intendersi che , qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione “.

2.2. Nel caso in esame il signor -OMISSIS- è responsabile commerciale della GSA e non risulta avere alcun potere di gestione e rappresentanza della GSA. Al riguardo si sottolinea che è principio fondamentale delle società di capitali la netta separazione tra proprietà e gestione per cui, diversamente da quanto accade nelle società di persone, non vi è necessaria coincidenza tra la figura del socio e quella dell’amministratore: quando al primo non siano attribuiti incarichi gestori dall’assemblea, non gli si può ascrivere la paternità degli atti compiuti dalla società.

Si aggiunga che la figura dell’amministratore di fatto costituisce una ipotesi eccezionale di estensione delle qualifiche soggettive individuate dall’art. 2639 c.c. in funzione esclusiva della attribuzione della responsabilità penale per i reati di bancarotta in ambito societario a quei soggetti che, pur non essendo investiti dalla qualifica di amministratori, abbiano esercitato in modo significativo tale funzione mettendo in atto comportamenti penalmente rilevanti.

Infine non risulta che il signor -OMISSIS- abbia riportato condanne penali, comunque, proprio in relazione alla esigenza di certezza e trasparenza stigmatizzata dalla A.P. n.23/2013, al più la stazione appaltante avrebbe dovuto mettere in condizione la a.t.i. di integrare la propria documentazione ma non escludere la stessa dalla gara.

Pertanto il primo motivo dell’appello incidentale, incentrato sulla necessità della esclusione dalla gara dell’a.t.i. facente capo a D/GSA, non merita accoglimento.

3. Con il secondo motivo l’appellante incidentale sostiene che la a.t.i. facente capo a D avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché si sarebbe limitata a fornire nella propria offerta una indicazione quantitativa in termini percentuali della quota di riparto delle prestazioni che sarebbero state eseguite dalle due imprese, rispettivamente il 70% da parte della D e 30% da parte GSA, senza specificare ulteriormente quali particolari servizi sarebbero stati concretamente svolti da ciascuna impresa. Ciò integrerebbe la violazione dell’art. 5 delle norme di partecipazione che dispone la necessità di specificare le parti del servizio da eseguire e dell’art. 37 co.4 del codice dei contratti.

La resistente D ha sostenuto, di contro, che il disciplinare non richiedeva il dettaglio della ripartizione dei servizi e che l’a.t.i. aveva legittimamente indicato il riparto percentuale posto che le due imprese si sarebbero ripartite in quella misura l’intera esecuzione dell’appalto.

3.1. Il Tar ha richiamato i principi desumibili dalla Adunanza Plenaria n.26 del 2012 secondo cui in materia “si deve ribadire ..che ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le “parti” del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione oggi sancito dall’art. 46.co. 1 bis D. Lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett d) n. 2 D.L: 13 maggio 2011 n. 70 …dovrà seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma, senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta. L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese”.

Poiché per il Tar il principio della tassatività delle cause di esclusione era da applicarsi anche al tempo della vicenda che ne occupa, anche la ripartizione delle prestazioni fra imprese qui associande che ne deriva doveva essere considerata legittima.

3.2. Nell’appello incidentale la Idealservice insiste nella censura stigmatizzando l’errore del primo giudice in quanto la A.P. n.26/2012 aveva chiarito che la scelta tra le due alternative, indicazione in termini descrittivi e indicazione quantitativa, andava fatta tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’identità delle prestazioni che sarebbero state eseguite dalle singole imprese raggruppate.

Il fatto che nella specie i servizi da svolgersi fossero di tipo diverso tra loro e soprattutto dovessero essere svolti in strutture ospedaliere sparse per tutta la Regione faceva sì che lo scopo della norma potesse essere raggiunto solo attraverso la indicazione in termini descrittivi della ripartizione tra le due consociate delle singole parti dei servizi e non con la indicazione delle rispettive quote percentuali globali.

3.3. La Sezione ritiene che la censura dell’appellante incidentale non meriti accoglimento.

Va in primo luogo condiviso quanto osservato dal primo giudice che l’art. 46 co.1 bis introdotto dal DL 13 maggio 2011 non ha fatto altro che formalizzare un preesistente principio giurisprudenziale da tempo esistente nel nostro ordinamento in ordine alla tassatività delle cause di esclusione.

La questione risulta comunque irrilevante in relazione al tipo di dichiarazione effettuata dalla a.t.i. D, in linea con il principio di diritto affermato dalla A.P.. Infatti si trattava di un raggruppamento di tipo orizzontale in cui tutte le imprese erano chiamate ad eseguire lo stesso tipo di prestazioni e per le quali la specificazione quantitativa e non descrittiva era idonea a consentire alla stazione appaltante la verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con la entità delle prestazioni di servizio da ognuna di esse assunte.

Peraltro non può definirsi l’oggetto del contratto come complesso per il solo fatto che lo stesso dovesse svolgersi presso numerose strutture potendo lo stesso essere effettuato pro quota in ciascuna delle strutture ospedaliere.

In conclusione la censura è infondata.

4. Respinto quindi l’appello incidentale presentato dalla società Idealservice è necessario esaminare l’appello principale della soc. D affidato a quattro motivi.

4.1.Con il primo motivo l’a.t.i. D si duole che sarebbe stato violato l’art. III.