Pubblicato il 26/04/2022

N. 03197/2022REG.PROV.COLL.

N. 07513/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7513 del 2021, proposto da
Calzaturificio Play Sport S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Jolly Scarpe S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Passi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione prima-bis) n. 9140/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Jolly Scarpe S.p.A. e di Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile e di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Milone, Petrino, in dichiarata delega dell'Avv. Passi, e dello Stato Giannuzzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Viene in decisione l’appello proposto da Calzaturificio Play Sport S.r.l (d’ora in poi Calzaturificio Play Sport o Play Sport) avverso la sentenza del Tar Lazio, sezione prima bis, n. 9140/2021 con cui si è accolto il ricorso principale prodotto da Jolly Scarpe s.p.a. (d’ora in poi Jolly Scarpe) avverso il provvedimento di aggiudicazione del 3 febbraio 2021 – comunicato il giorno successivo - della gara a procedura aperta indetta dal Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile del Ministero dell’interno per la fornitura di 40.000 paia di scarponcini multifunzione di sicurezza in favore della società odierna appellante Calzaturificio Play Sport e si è rigettato il ricorso incidentale prodotto dall’aggiudicataria avverso il verbale della prima seduta pubblica di gara del 25 settembre 2020 e gli eventuali successivi verbali di sedute riservate del RUP e della sua struttura di supporto, non noti, di analisi del contenuto della documentazione amministrativa di Jolly Scarpe, nelle parti in cui era stata disposta l’ammissione alla gara di Jolly Scarpe.

1.1. Il valore stimato della fornitura è stato indicato in 6.000.000,00 di euro, IVA esclusa, e il criterio di aggiudicazione è stato stabilito in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara hanno partecipato unicamente i due operatori economici Jolly Scarpe e Calzaturificio Play Sport.

Entrambe le domande di partecipazione pervenute sono state ritenute ammissibili e, in esito alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la gara è stata aggiudicata al Calzaturificio Play Sport, con provvedimento del 3 febbraio 2021.

2. Con la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio di prime cure Jolly Scarpe ha impugnato detto provvedimento di aggiudicazione, proponendo un unico articolato motivo, con il quale ha allegato la violazione dell’articolo 97 della Costituzione, degli articoli 29 e 83 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, della lex specialis di gara, del Capitolato speciale di appalto e delle allegate Specifiche tecniche, nonché profili di omessa motivazione e violazione dei principi di par condicio e di concorrenza.

2.1. Segnatamente, la ricorrente, fra le varie censure, ha lamentato che l’aggiudicataria avesse omesso di produrre le allegazioni a comprova di tutto quanto previsto al Capo IX delle Specifiche tecniche;
in particolare, ad eccezione della documentazione relativa alla responsabilità sociale di impresa e al sistema di gestione ambientale, Calzaturificio Play Sport si era limitata a impegnarsi a garantire e dimostrare quanto richiesto in un momento successivo alla presentazione dell’offerta;
ciò sarebbe avvenuto con riferimento alle prescrizioni relative alla “Tracciabilità della filiera produttiva”, alle “Sostanze pericolose nel prodotto finale”, al “Consumo idrico”, alla “Domanda chimica di ossigeno” e alla “Riduzione del carico di cromo nei reflui”.

2.2. Il Ministero dell’interno – Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile si è costituito in giudizio e ha chiesto il rigetto dell’impugnazione.

2.3. Si è, inoltre, costituita la controinteressata Calzaturificio Play Sport, la quale ha anzitutto eccepito la tardività del ricorso, in quanto, a fronte della pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sul c.d. “profilo committente” in data 3 febbraio 2021, Jolly Scarpe aveva notificato l’impugnazione solo dopo l’accesso agli atti, avvenuto il 15 marzo 2021, senza comprovare che il tardivo svolgimento dell’incombente fosse dovuto a ragioni imputabili esclusivamente alla stazione appaltante, e non anche all’inerzia della medesima ricorrente.

Ha altresì eccepito l’inammissibilità delle censure avversarie in assenza di puntuale impugnazione anche del verbale n. 1 della commissione di gara, nonché per genericità delle stesse e perché dirette a contestare la discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice nella valutazione dell’offerta tecnica di Calzaturificio Play.

Nel merito, la controinteressata ha insistito per il rigetto del ricorso.

3. Calzaturificio Play Sport ha successivamente a sua volta proposto ricorso incidentale, con il quale ha impugnato il verbale della prima seduta pubblica di gara del 25 settembre 2020, unitamente agli altri atti specificati in epigrafe, nella parte concernente l’ammissione alla gara di Jolly Scarpe, deducendo la violazione dell’articolo 89, commi 1 e 7, del Codice dei contratti pubblici, dell’articolo 88, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 5 maggio 2010, dell’articolo 59, comma 4, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, della lex specialis di gara e degli articoli 8, 12, 14, punto 10A), del Disciplinare di gara;
la nullità del contratto di avvalimento con Bodany Prod Shoes s.r.l.;
profili di erroneità procedimentale e difetto di istruttoria;
la violazione della par condicio competitorum.

4. Con la sentenza oggetto dell’odierno appello si è ritenuto in primo luogo di vagliare prioritariamente il ricorso principale, da esaminarsi anche in ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale di carattere paralizzante, avuto riguardo al noto principio di diritto affermato nella sentenza della Decima Sezione della Corte di Giustizia, resa il 5 settembre 2019 nella causa C-333/18.

IL T.A.R. ha inoltre rigettato l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale sulla base del rilievo che i vizi denunciati erano emersi dall’esame della documentazione relativa all’offerta tecnica, ottenuta in sede di accesso agli atti ritualmente esperito, in applicazione del principio di diritto stabilito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020.

Nel merito ha accolto il ricorso principale sulla base dell’assorbente censura con la quale si era sostenuto che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere ritenuta non ammissibile, perché la concorrente non aveva comprovato i requisiti richiesti al Capo IX delle Specifiche tecniche che fanno parte della lex specialis di gara, rigettando le eccezioni di genericità della censura, di afferenza della stessa alla discrezionalità tecnica di carattere insindacabile, nonché quella di inammissibilità fondata sul rilievo che la ricorrente aveva omesso di impugnare specificamente il verbale di gara n. 1 del 28 ottobre 2020, relativo alle operazioni con le quali la Commissione giudicatrice aveva verificato e accertato la completezza della documentazione presentata in gara da Calzaturificio Play Sport in considerazione del carattere endoprocedimentale dei verbali della Commissione, oggetto di approvazione mediante il decreto di aggiudicazione della gara del 3 febbraio 2021.

4.1. La sentenza di prime cure ha inoltre rigettato il ricorso incidentale con il quale l’aggiudicataria ed odierna appellante aveva dedotto che la ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara per avere prodotto un contratto di avvalimento generico, senza esplicita indicazione delle risorse messe a disposizione.

5. Con il presente appello Calzaturificio Play Sport ha censurato la sentenza de qua , articolando tre motivi di appello con cui si deducono le seguenti censure:

I) Errores in procedendo e in iudicando . Violazione dell’art. 41, comma 2, c.p.a. Violazione dell’art. 120, comma 5, cpa. Istruttoria carente e perplessa. Illegittimità, erroneità, contraddittorietà e ingiustizia manifeste della sentenza gravata. Violazione del generale principio di celerità e certezza dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici. Violazione del principio di certezza dei rapporti giuridici e di stabilità dell’atto di aggiudicazione. Violazione del generale principio dell’obbligo di diligenza in capo ai concorrenti. Inammissibilità e irricevibilità del ricorso di Jolly scarpe per tardività della notificazione.

Con tale motivo Play Sport censura la sentenza appellata nella parte in cui aveva disatteso i rilievi in rito da essa eccepiti in prime cure circa l’irricevibilità del ricorso sul solo presupposto che l’accesso agli atti di gara fosse avvenuto in data 15/03/2021, in assenza, tuttavia, per un verso, di evidenze attestanti un comportamento dilatorio da parte dell’Amministrazione e, per altro verso, di prova inequivocabile fornita da Jolly Scarpe in ordine alla propria diligenza nel formulare e presentare correttamente e tempestivamente l’istanza di accesso, prima, e nell’effettuare poi con sollecitudine l’accesso.

II) Violazione dell’art. 40, comma 1, lett. b), cpa. Inammissibilità e irricevibilità del ricorso di Jolly scarpe sotto ulteriore profilo. Violazione del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e dell’allegato a) al capitolato tecnico. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del comma 1127 dell’art. 1 della legge n. 296/2006. Violazione del dm 11/04/2008. Istruttoria carente e perplessa. Illegittimità, erroneità, contraddittorietà, disparità di trattamento e ingiustizia manifeste della sentenza gravata. Errores in procedendo e in iudicando.

Con tale motivo l’appellante lamenta in primo luogo l’erroneità delle sentenza impugnata nella parte in cui aveva disatteso l’eccezione di inammissibilità delle censure formulate (e poi accolte) nonostante l’omessa impugnazione del verbale n. 1 della commissione di gara, relativo alla seduta in cui si era verificata la completezza della documentazione, con l’ammissione dei concorrenti, evidenziando peraltro come l’affermazione contenuta in sentenza circa il carattere endoprocedimentale dei verbali della commissione fosse smentita dallo stesso comportamento della ricorrente che aveva impugnato non solo il decreto di aggiudicazione, ma anche il verbale n.