N. 01494/2013REG.PROV.COLL.

N. 05486/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5486 del 2012, proposto da:
Consorzio Stabile Trasporti Diversamente Abili (in sigla Consorzio TRA.D.A.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. S N e G V N, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

ASL TA - Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Silla, 91;
Q P quale Direttore Area Gestione Patrimonio Azienda Sanitaria Locale Ta;

nei confronti di

Osmairm S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Padovano Vittorio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01002/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio trasporto assistito di utenti diversamenti abili- risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Ta - Azienda Sanitaria Locale Taranto e di Osmairm S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2012 il Cons. P A A P e uditi per le parti gli avvocati Nardelli Sante, Caricato e Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante ha partecipato alla gara per l’affidamento del trasporto di utenti assistiti diversamente abili, indetto dalla ASL Taranto con determina n. 3770 del 3.11.2009, della quale è risultata aggiudicataria l’ATI capeggiata da OSMAIRM S.r.l..

Avverso l’aggiudicazione (deliberazione n. 2843 del 29.9.2011) proponeva ricorso al TAR Puglia deducendo i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e dell’art. 42 D.L.vo 163/2006. Violazione e falsa applicazione della normativa di gara e in particolare del punto 5.2 lett. c) nonché nella parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale.

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e dell’art. 42 D.Lvo 163/2006 (sotto altro profilo). Violazione e falsa applicazione della normativa di gara nella parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale.

3. Violazione e falsa applicazione della normativa di gara (bando, disciplinare e allegato III), nonché dell’art. 38 del D.L.vo 163/2006.

La controinteressata aggiudicataria OSMAIRM S.r.l. proponeva ricorso incidentale, che il TAR accoglieva, in applicazione dei principi di cui all’A.P. n. 4 del 7.4.2011, dichiarando inammissibile l’impugnazione principale.

Affermava la sentenza appellata che il Consorzio TRA.D.A. ha dichiarato un fatturato specifico per complessivi euro 4.035.722,00, non posseduto da tutte le cinque imprese che ne fanno parte, in violazione dell’art.

5.2 del disciplinare di gara.

Innanzitutto, il Consorzio appellante ha criticato l’esame preliminare del ricorso incidentale dell’aggiudicataria, due sole essendo le concorrenti in gara e avendo anche l’appellante-ricorrente principale in primo grado, identico e contrapposto interesse all’esclusione dalla gara della OSMAIRM S.r.l..

Propone, pertanto, l’esame congiunto e intrecciato delle censure escludenti di entrambe le parti e, in subordine, il deferimento della questione all’Adunanza Plenaria, ex art. 99 c.p.a..

Chiede, in via subordinata, che sia disposta la sospensione del giudizio in attesa della definizione della questione interpretativa pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte con ordinanza n. 208 del 9.2.2012 e, in via ulteriormente subordinata, che sia rinviata l’udienza di discussione a nuovo ruolo in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia Europea (cfr. memoria depositata il 26 novembre 2012).

Formula, quindi, il motivo tendente all’esclusione della OSMAIRM S.r.l. per violazione della medesima norma del disciplinare, punto 5.2 lett. C), ossia per la mancanza del requisito del 60% del fatturato specifico nel triennio 2007/2008/2009 richiesto dalla lex di gara.

Ripropone gli altri motivi non esaminati in primo grado, deducendo l’erroneità della sentenza e l’infondatezza del ricorso incidentale proposto da OSMAIRM S.r.l…

Si sono costituite in giudizio sia l’Azienda intimata, sia l’aggiudicataria OSMAIRM S.r.l..

All’udienza del 7 dicembre 2012, a seguito di scambio di memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello non è fondato e, pertanto, può prescindersi dall’esame della questione pregiudiziale sollevata dal Consorzio TRA.D.A, concernente le critiche rivolte alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 in tema di preliminare esame del ricorso incidentale escludente, e può prescindersi, altresì, dall’esame dell’istanza di sospensione del processo in attesa del pronunciamento della Corte di giustizia Europea.

2. Infondato è il primo motivo di appello con cui si denuncia l’assenza in capo alla OSMAIRM S.r.l. del requisito di idoneità tecnica, economica e finanziaria richiesto dal bando (fatturato specifico nel triennio pari al 60% della cifra complessiva di 7.000.000, euro).

La ditta ha dichiarato un fatturato specifico di euro 5.040.000,00, per il servizio di trasporto disabili eseguito in favore dell’ASL TA negli anni 2007 e seguenti;
si è trattato però della esecuzione di una mera prestazione di fatto, svolta in assenza di gara pubblica e di contratto, totalmente slegata dai canoni dell’evidenza pubblica, tanto da impedire l’allegazione alla domanda di partecipazione dell’elenco dei contratti eseguiti, come prescritto dal punto 5.2 lett. C) del disciplinare. L’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.

Ritiene il Collegio che l’assenza del contratto non incide sulla rilevanza giuridica della prestazione eseguita e sull’acquisizione della necessaria esperienza, di cui andava data dimostrazione attraverso la documentazione del fatturato richiesto.

Il requisito di idoneità tecnico-economica va valutato con riferimento esclusivo al dato oggettivo del servizio erogato e della sua attinenza all’oggetto del contratto. Anche la mera prestazione di fatto, remunerata in quanto tale, rappresenta titolo per l’acquisizione di “esperienza” e causa di produzione del fatturato idoneo a comprovare il requisito. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 42, comma 1, lett. a) del codice dei contratti che parifica, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, le pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti sia nel settore pubblico che in quello privato.

Quanto alla mancata allegazione di elenco dei contratti eseguiti, la mancanza di un contratto relativo alla detta prestazione impediva l’osservanza dell’onere. Tuttavia, OSMAIRM S.r.l. ha prodotto una attestazione da parte della Stazione appaltante per la quale il servizio era stato svolto;
mentre l’allegato III al capitolato richiedeva solo la dichiarazione degli “importi di fatturato specifico”.

3. Infondato è il secondo motivo di appello.

Il Consorzio appellante osserva che OSMAIRM S.r.l., capogruppo ed esecutrice del 60% delle prestazioni oggetto di gara, ha ottenuto le licenze per lo svolgimento del servizio pubblico di noleggio autobus con conducente soltanto in data 23 marzo 2010, con iscrizione dell’attività di “trasporto disabili” presso la CCIAA solo in data 9 aprile 2010, e retrodatazione di tale attività “sulla carta” al 26 ottobre 2006 sulla base della unilaterale dichiarazione della OSMAIRM S.r.l. alla C.C.I.A.A. e in forza di esibizione della deliberazione del Direttore generale dell’ASL TA n. 460 del 9 febbraio 2010;
tanto comportava l’illegittimità dell’aggiudicazione per carenza di requisiti inderogabili di partecipazione.

Sul punto va osservato che era sufficiente che i detti requisiti minimi di partecipazione, richiesti a pena di esclusione dal punto C. lett. C.8 e C.9 del disciplinare, fossero posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, ossia al 29 marzo 2010: nulla quaestio per l’autorizzazione al servizio pubblico di noleggio autobus con conducente, datata 23 marzo 2010;
quanto all’iscrizione alla Camera di Commercio, va precisato che il capitolato richiede la mera iscrizione alla CCIA, che non è contestato abbia decorrenza anteriore al bando, e non anche l’iscrizione per il tipo specifico di attività “trasporto disabili”.

4. Col terzo motivo di appello si denuncia la mancata indicazione tra i soggetti muniti di potere di rappresentanza del Vice Presidente della OSMAIRM S.r.l., Sig. Antonio Vito Ladisi, e l’omessa dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m ter). Il S L ha solo depositato, ai sensi dell’art. 48 codice dei contratti pubblici, il certificato penale del casellario giudiziale, attestante l’assenza di precedenti penali. Inoltre, per il Presidente P M L e lo stesso Vice Presidente S L non sono stati depositati anche il certificato generale del casellario giudiziale ed il certificato di carichi pendenti.

La OSMAIRM S.r.l. eccepisce di avere fedelmente compilato il Modello predisposto dalla stazione appaltante, allegato al capitolato, il quale richiedeva l’indicazione della “persona delegata” a rappresentare e impegnare l’Impresa concorrente innanzi alla ASL di Taranto e non di tutti i soggetti aventi la rappresentanza legale. Inoltre, la dichiarazione ex art. 38 D.lgs 163/2006 era richiesta con riferimento all’”impresa”, termine con cui si intendono tutte le persone fisiche per le quali nell’impresa assumono rilevanza le condizioni di cui all’art. 38 cit..

Invoca, quindi, l’orientamento giurisprudenziale che ricollega l’esclusione al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti e non alla mera mancanza della dichiarazione.

Ritiene il Collegio che sebbene il Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione sia tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 cit., in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693;
sez. III, 06 settembre 2011, n. 5018), tuttavia la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, secondo un indirizzo giurisprudenziale c.d. “sostanzialistico”, cui il Collegio aderisce, ne impediva l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire - come nel caso in esame - ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o - si ripete - della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative (Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829;
Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017;
sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

5. Irrilevante, invece, la mancata presentazione del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti (attestante l'esistenza di procedimenti relativi ad illeciti amministrativi, dipendenti da reato, a carico di persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica) essendo sufficiente il certificato penale del casellario, attestante le sole condanne penali, atteso che l'art. 38 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che ricorre una causa di esclusione dalla gara allorché, nel caso di una s.r.l., sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444, c.p.p., per reati di grave danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2012, n. 3063).

6. In conclusione, l’appello va rigettato e, conseguentemente, va dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

7. Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.