N. 00695/2012REG.PROV.COLL.

N. 03809/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3809 del 2010, proposto da:
L G, rappresentato e difeso dall'avv. F S, con domicilio eletto presso F S in Roma, Lungotevere delle Navi 30;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 02309/2010, resa tra le parti, concernente MANCATO AVANZAMENTO AL GRADO SUPERIORE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti l’Avv. F S, per la parte appellante, nonché l’Avv. dello Stato Beatrice Gaia Fiduccia, per l'amministrazione appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza impugnata il TAR del Lazio ha respinto il ricorso diretto avverso il rigetto dell’istanza del ricorrente, tenente colonnello dei carabinieri, diretta ad ottenere l’inclusione nell’aliquota di avanzamento al grado superiore ed il suo diritto alla conseguente valutazione per l’anno 2001, motivato sul rilevo per cui, l’effetto del transito dal ruolo normale al ruolo speciale degli ufficiali dell’arma dei carabinieri, decorreva solo dal 1 gennaio 2002, ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 298/2000, e che fino alla data del transito l’ufficiale non avrebbe avuto alcun diritto alla valutazione al grado superiore per il 2001.

Con quattro rubriche di gravame l’appellante lamenta l’erroneità della decisione in quanto sarebbe stato erroneamente affermato:-- l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati;
--la tardività del gravame;
-- la natura “di accertamento “dell’azione.

Nel merito lamenta il mancato esame della censura con cui si denunciava l’illegittimità dell’atto impugnato in primo grado per la violazione dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 298/2000 in quanto, nel silenzio della legge ed in applicazione dei principi generali, la nuova anzianità avrebbe dovuto dispiegare tutti gli effetti suoi propri, ivi compreso quello di rendere l'ufficiale valutabile, in qualità di pretermesso, anche per gli anni antecedenti. Siffatta interpretazione sarebbe stata applicata dall'Amministrazione appellata, in relazione ai quattordici maggiori che erano transitati dal ruolo normale a quello speciale ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. n. 298/2000, usufruendo della rideterminazione di anzianità ivi prevista e sia con riferimento alla posizione di un altro ufficiale, il De Silvestris, avente, come l'appellante, anzianità assoluta dal 1992. Questi ufficiali si sarebbero trovati in una .situazione perfettamente analoga a quella dell'appellante con riguardo al transito nel ruolo speciale ed erano stati tutti inseriti nell'aliquota come "da valutare per l'anno 2001”.

L’amministrazione si è solo formalmente costituite in giudizio senza produrre scritti difensivi.

Con memoria per la discussione l’appellante ha richiamato le proprie tesi.

L’appello è infondato.

____ 1. Con una prima rubrica di gravame l’appellante assume l’erroneità del profilo con cui è stata affermato il difetto di contraddittorio originario per la mancata notifica del gravame agli altri ufficiali inseriti dell’aliquota di valutazione. Assume l’appellante che il provvedimento recante l’aliquota sarebbe insuscettibile di incidere, di per se stesso sulla posizione dell’interessato o di altri ufficiali, i quali si sarebbero solo potuti dolere da una successiva promozione dell’appellante, in relazione alla natura -- vincolata e meramente ricognitoria del possesso dei requisiti di legge dei singoli ufficiali -- dell’attività dell’Amministrazione di formazione dell’aliquota destinata a ricomprendere gli ufficiali da valutare per la formazione dei futuri quadri di avanzamento.

La giurisprudenza che imporrebbe la notifica del ricorso a tutti gli ufficiali giudicati idonei ed inseriti in graduatoria non sarebbe applicabile nel caso concernente l’impugnazione del mancato inserimento dell’aliquota degli ufficiali da sottoporre alla valutazione ai fini dell’avanzamento.

Rispetto a tale provvedimento, non tutti gli ufficiali inseriti nell’aliquota sarebbero stati titolari di interessi giuridicamente tutelati ma solo quelli successivamente promossi di grado. Evidente poi il fraintendimento del Tar laddove afferma l’interesse dei pari grado al mantenimento di una posizione in graduatoria corrispondente alla anzianità personale, mentre la promozione a colonnello avviene “a scelta”.

Inoltre nella aliquota per il 2001 erano stati inseriti solo cinque (4+1) ufficiali mentre il numero delle promozioni previste per quell’anno sarebbe stato di sette per cui, anche in punto di fatto, non sarebbero nemmeno individuabili controinteressati alla sua richiesta di inserimento dell’ufficiale dell’aliquota di valutazione. Il giudice di primo grado avrebbero confuso tra un effetto immediato vale a dire l’inserimento dell’aliquota, e l’effetto mediato concernente l’eventuale positiva valutazione dei fini dell’avanzamento. Pertanto nessun danno avrebbero in concreto avuto i parigrado in caso di accoglimento del gravame.

L’assunto non convince.

In linea di principio, l’impugnativa di un atto, facente parte di una complessa procedura comparativa, il cui accoglimento potrebbe in astratto essere, anche solo in parte, idoneo a modificare ex post l’esito della graduatoria o del ruolo, impone sempre l’evocazione in giudizio di tutti i possibili controinteressati. In sostanza, ha ragione il primo giudice quando afferma che la pretesa del ricorrente, ove accolta, avrebbe comunque implicato l’ampliamento dell’elenco contenente gli ufficiali inclusi nell’aliquota di avanzamento al grado superiore per l’anno 2001 comportando l’obbligo, per l’amministrazione, di sottoporre l’appellante a valutazione, ora per allora, con riferimento alla suddetta annualità.

In conseguenza, nel caso, dovevano comunque essere intimati gli ufficiali inclusi nell’aliquota di avanzamento per l’anno 2001 (tutti successivamente risultati beneficiari della relativa valutazione) in quanto, in ragione della personale anzianità all’atto del transito, doveva essere senz’altro potenzialmente riconosciuto un loro interesse, giuridicamente qualificato, al mantenimento dello status quo conseguente al provvedimento.

Non può infatti astrattamente escludersi che, tali controinteressati, a seguito dell’inserimento nell’aliquota dell’appellante, potessero poi trovarsi postergati rispetto ad esso.

La tutela del contraddittorio, cardine fondamentale del principio costituzionale del “giusto processo”, deve infatti far ritenere prevalente la tutela di coloro potrebbero astrattamente avere un preciso interesse alla conservazione dell’impugnato provvedimento e di conseguenza un possibile nocumento dall’accoglimento del gravame.

E ciò anche quando il numero delle posizioni astrattamente configurabili sia inferiore al numero dei partecipanti, in quanto:

-- da un lato, al momento della proposizione del gravame l’interessato non può escludere a priori che per effetto dell’accoglimento non potessero anche essere sovvertiti i ruoli tra i diversi soggetti;

-- dall’altro, il principio del contraddittorio non può essere suscettibile di applicazioni caso per caso.

Né tali conclusioni possono mutare in relazione all’asserita natura dell’atto, che sarebbe vincolato alla ricognizione del possesso dei requisiti di legge. Anche in presenza di atti concernenti lo status del militare, che siano meramente consequenziali e totalmente vincolati nel contenuto, la posizione del privato resta comunque di interesse legittimo, in quanto l’attività dell’amministrazione al riguardo implica, nei riguardi dell’an, del quomodo e del quando, esercizio di poteri di gestione del personale (anche militare) che, come tali, attengono specificamente al buon andamento dell'organizzazione amministrativa ed in conseguenza impugnati implicano l’onere di impugnazione nel termine decadenziale.

Di qui l’esattezza della sentenza sul punto.

____ 2. Per ragioni di economia espositiva possono essere confutati il secondo ed il terzo motivo di gravame che attengono ad un unico profilo sostanziale.

____ 2.1.Con la seconda rubrica, si censura l’erronea affermazione della tardività del ricorso affermato dal Tar relazione alla conoscenza, fin dal al 27 novembre-29 dicembre 2003, del fatto che l’amministrazione non aveva incluso il ricorrente nell’aliquota di avanzamento ai fini della valutazione per l’anno 2001 in seguito alla pubblicazione dei decreti. Assume l’appellante al contrario che l’inserimento nella ricordata aliquota, per tutti coloro che fossero in possesso dei requisiti previsti dalla legge per essere valutati per l’avanzamento, assurgerebbe al rango di diritto soggettivo, per il quale non sarebbe previsto alcun termine di decadenza dell’azione. Pertanto l’ufficiale, come ha fatto un altro militare successivamente promosso, può segnalare all’amministrazione il suo diritto ad essere valutato. Inoltre il ricorrente non avrebbe mai contestato la circolare del 2003 recante le aliquote per il 2004, avendo solo chiesto di essere inserito, come pretermesso per l’anno 2001 del provvedimento recante le aliquote di ruolo per l’anno 2005.

Pertanto anche volendo considerare ai fini della tempestività del ricorso la piena conoscenza della circolare del 27 novembre 2003 i giudici hanno erroneamente riferito la decorrenza del termine decadenziale ad un atto che non è oggetto di contestazioni.

____ 2.2. Con la terza rubrica si assume l’inesattezza dell’affermazione del Tar per cui, nella specie, si sarebbe trattato di un’azione di riconoscimento del diritto all’inserimento dell’aliquota di avanzamento per l’anno 2001 che, in quanto tale, sarebbe incidente su una posizione di status rispetto alla quale sarebbero configurabili solo posizioni di interesse legittimo.

Erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che il ricorso sarebbe stato diretto ad ottenere una pronuncia di accertamento. Essendo inconferente la giurisprudenza invocata dal Tar in materia di inquadramento di pubblici dipendenti, sarebbe stato dunque evidente che l’odierno appellante in primo grado aveva richiesto di annullare il provvedimento impugnato, e per l’effetto, riconoscere il diritto del medesimo ad essere incluso dell’aliquota di avanzamento.

Pertanto l’accoglimento dei motivi di ricorso avrebbe comportato l’obbligo per l’amministrazione solamente di valutare l’appellante.

____ 2.3. Entrambi gli assunti non convincono.

Quanto al profilo relativo alla tardività, si osserva che la stessa istanza del 9 dicembre 2003 dimostra come il ricorrente, fin dalla pubblicazione del decreto (27 novembre - 29 dicembre 2003), fosse a conoscenza della sua mancata inclusione nell’aliquota di avanzamento per l’anno 2001 e quindi della lesività degli atti assunti dall’amministrazione.

La presentazione dell’istanza non poteva quindi costituire un escamotage per poter dilazionare i termini decadenziali di impugnativa che comunque decorrevano dalla pubblicazione.

Inoltre sotto altra angolazione, la stessa affermazione del ricorrente in ordine al suo preteso “diritto soggettivo” ad essere inserito nella aliquota di avanzamento per l’anno 2001 al grado superiore (e di essere in conseguenza valutato per tale anno), indirettamente dimostra l’esattezza della qualificazione, da parte del TAR, della sua azione in termini di accertamento.

Facendo poi logico seguito a quanto si diceva in precedenza, l’inserimento nell’aliquota, seppure collegato al possesso di requisiti previsti dalla legge, costituiva comunque un provvedimento di status (sia pure nell’ambito del sub-procedimento di avanzamento), rispetto al quale deve escludersi che la posizione del militare possa essere configurato in termini di diritto soggettivo. E ciò è dimostrato proprio dalla vicenda del controinteressato De Silvestri, che, in un primo momento era stato escluso e poi, avendo un’anzianità al 1 gennaio 2001 (cioè di un anno maggiore rispetto al ricorrente), era stato successivamente iscritto nell’aliquota 2001.

La posizione azionata in questa sede integrava un’aspettativa giuridicamente tutelata in termini di interesse legittimo, come tale non tutelabile mediante un'azione di mero accertamento.

In definitiva, strumentalmente si è fatto luogo all’impugnativa della nota datata 10 febbraio 2004 di rigetto dell’istanza per cercare comunque di superare la preclusione conseguente all’avvenuto decorso del termine decadenziale.

Di qui l’esattezza della decisione anche a tale proposito.

____ 4. In conclusione il ricorso è inammissibile per cui può prescindersi dall’esame della quarta rubrica che attiene al merito del contendere.

Le spese possono essere compensate tra le parti.