Pubblicato il 09/10/2023

N. 08800/2023REG.PROV.COLL.

N. 05367/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5367 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato C D T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 1525/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 settembre 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per l’appellante l’avvocato C D T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante partecipava al concorso per titoli ed esami bandito dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, con decreto dipartimentale n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, per l’immissione in ruolo di personale docente da destinare alla scuola secondaria di primo e di secondo grado su posto comune e di sostegno, venendo esclusa poiché ritenuta non in possesso del necessario requisito di partecipazione presupponente l’avere prestato servizio nel periodo intercorrente tra l’anno scolastico 2008/2009 e l’anno scolastico 2019/2020 per almeno 3 anni, anche non continuativi, ai sensi dell’art. 11 co. 14 della Legge 3 maggio 1999, n. 124, secondo cui il servizio di insegnamento non di ruolo prestato a decorrere dall'anno scolastico 1974-1975 è considerato come anno scolastico intero se ha avuto la durata di almeno 180 giorni oppure se il servizio sia stato prestato ininterrottamente dal 1° febbraio fino al termine delle operazioni di scrutinio finale.

L’appellante impugnava il provvedimento di esclusione, lamentandone l’illegittimità dinanzi al T.A.R. per il Veneto, il quale, con sentenza n. 1525/2021 pubblicata il 17 dicembre 2021, rigettava il ricorso, compensando le spese processuali.

Con ricorso in appello notificato il 15 giugno 2022 al Ministero dell’Istruzione ed il 23 giugno 2022 a -OMISSIS-, nonché depositato il 29 giugno 2022, l’appellante domandava la riforma della predetta sentenza.

Il Ministero dell’Istruzione e del Merito si costituiva con memoria di mera forma.

All’udienza pubblica del 12 settembre 2023, il Consiglio di Stato, dopo avere udito il procuratore dell’appellante, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

La questione di diritto dirimente attiene all’interpretazione del requisito di partecipazione richiesto dal bando del concorso in questione e consistente nell’avere prestato servizio presso le istituzioni scolastiche per almeno 3 anni, anche non continuativi, nel periodo intercorrente tra l’anno scolastico 2008/2009 e l’anno scolastico 2019/2020.

Il bando richiamava all’uopo l’applicazione dell’art. 11 co. 14 della Legge 3 maggio 1999, n. 124, secondo cui il servizio di insegnamento non di ruolo prestato a decorrere dall'anno scolastico 1974-1975 è considerato come anno scolastico intero se ha avuto la durata di almeno 180 giorni oppure se il servizio sia stato prestato ininterrottamente dal 1° febbraio fino al termine delle operazioni di scrutinio finale.

L’appellante partecipava al concorso dichiarando di avere prestato i seguenti periodi di servizio:

a) nell’a.s. 2016/2017 presso l’Istituto Comprensivo Statale “-OMISSIS-” per la classe di concorso A022 dal 19.01.2017 al 26.06.2017;

b) nell’a.s. 2017/2018 presso l’Istituto -OMISSIS-per la classe di concorso A022 dal 03.09.2017 al 29.06.2018;

c) nell’a.s. 2018/2019 presso l’Istituto Comprensivo -OMISSIS- per la classe di concorso A022 dal 24.09.2018 al 30.06.2019;

d) nell’a.s. 2019/2020 presso la Scuola Media Statale -OMISSIS- per la classe di concorso A022 dal 24.09.2019 al 31.08.2020.

Con decreto n. --OMISSIS-, il Ministero escludeva l’appellante dal concorso poiché non in possesso del requisito di partecipazione richiesto dall’art. 2 co. 1 lett. a ) e b ) e co.2 del D.D. n. 510/2020.

L’appellante contestava la legittimità del provvedimento ma il T.A.R. Veneto, Sez. I, con la sentenza n. 1525/2021 pubblicata il 17 dicembre 2021 e non notificata da alcuna delle parti in causa, rigettava il ricorso, ritenendolo infondato.

Secondo i giudici di primo grado, infatti, l’esclusione dell’appellante dal concorso sarebbe legittima poiché, in relazione all’anno scolastico 2016/2017, il servizio prestato presso l’Istituto Comprensivo Statale “-OMISSIS-” per la classe di concorso A022 dal 19 gennaio al 26 giugno 2017 sarebbe privo del richiesto carattere di continuità, essendo stato contraddistinto da due distinti periodi: dal 19 gennaio 2017 al 29 aprile 2017 e dal -OMISSIS- al 26 giugno 2017.

Il T.A.R. non ha, dunque, ritenute meritevoli di accoglimento le doglianze dell’appellante poiché: a) non sarebbe stato necessario acquisire ulteriori chiarimenti circa l’effettivo rientro in servizio della docente sostituita dall’appellante, poiché l’interruzione del periodo di servizio per un giorno lavorativo costituirebbe circostanza oggettiva e non confutabile, come anche desumibile dal rifiuto opposto dall’Istituto “-OMISSIS-” nel mese di luglio 2020 all’accoglimento dell’istanza di retrodatazione del secondo contratto di lavoro (cioè quello decorrente dal -OMISSIS- al 26 giugno 2017) presentata dall’appellante;
b) il tentativo di conciliazione esperito in data 5 marzo 2021 dall’appellante per contestare la predetta soluzione di continuità del rapporto di servizio instauratosi nel 2017 con l’Istituto “-OMISSIS-” non era andato a buon fine e non era stato seguito dalla proposizione di un apposito ricorso dinanzi al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

Con il proposto appello si lamenta l’erroneità della decisione impugnata poiché: 1) l’adito T.A.R. avrebbe erroneamente omesso di acquisire i necessari chiarimenti e di pronunciarsi in ordine all’effettivo rientro della docente sostituita in quanto circostanza pregiudiziale e dirimente ai fini del corretto computo del periodo di servizio in questione e della legittima partecipazione al concorso;
2) la docente sostituita aveva dichiarato di rientrare in servizio il -OMISSIS- senza mai prendere effettivo servizio nelle proprie classi, come si evincerebbe dal registro elettronico, ed il suo rientro, essendo rimasta assente per più di 90 giorni, sarebbe stato soggetto alla disciplina prevista sia dall’art. 37 del C.C.N.L. del Comparto Scuola, potendo essere mantenuta in servizio per gli scrutini e le valutazioni finali, sia dall’art. 7 co. 4 del D.M. 13 giugno 2007 n. 131, secondo cui, per ragioni di continuità didattica, ove al primo periodo di assenza del titolare ne consegua un altro, o più altri, senza soluzione di continuità o interrotto solo dal giorno festivo o dal giorno libero dall’insegnamento, ovvero da entrambi, la supplenza temporanea viene prorogata nei riguardi del medesimo supplente già in servizio a decorrere dal giorno successivo a quello di scadenza del precedente contratto;
3) in ogni caso, sarebbe necessaria un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 11 co. 14 L. n. 3 maggio 1999, n. 124, tale da consentire l’affermazione della continuità del servizio in questione anche in casi come quello in esame.

L’appellante, infine, domandava, in via subordinata, la sospensione del procedimento sulla questione pregiudiziale inerente alla continuità del servizio in questione, in attesa del pronunciamento da parte del giudice “ che dovesse essere ritenuto competente ”, qualora il Consiglio di Stato non ritenesse di potersi pronunciare al riguardo.

I. – Sull’istanza di sospensione del processo .

Il Consiglio di Stato, preliminarmente, ritiene destituita di fondamento l’istanza di sospensione del processo amministrativo poiché: a) da un lato, non consta agli atti la prova che la questione pregiudiziale inerente alla dedotta continuità del periodo di servizio in questione sia in atto oggetto di un apposito giudizio pendente dinanzi al giudice munito di giurisdizione;
b) dall’altro, l’art. 8 co. 1 c.p.a., come noto, consente al giudice amministrativo di conoscere, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (cfr. C.d.S., sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6400;
Cass. SS.UU. 19 febbraio 2004, n. 3341).

E poiché nel caso in esame la predetta questione pregiudiziale attiene al diritto soggettivo dell’appellante al riconoscimento di quella continuità di servizio costituente fattore, nella circostanza, integrante il possesso del richiesto requisito di partecipazione al concorso, la decisione dell’appello può essere assunta ai sensi dell’art. 8 co. 1 c.p.a., senza alcuna sospensione del giudizio.

II. – L’appello è fondato.

L’impugnato provvedimento di esclusione è stato adottato nei confronti dell’appellante poiché l’Amministrazione avrebbe ritenuto carente il requisito di partecipazione previsto dall’art. 2 co. 1 lett. a ) e b ) e co. 2 del decreto dipartimentale n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, considerato che nell’anno scolastico 2016/2017, il servizio prestato presso l’Istituto Comprensivo Statale “-OMISSIS-” per la classe di concorso A022 non sarebbe stato continuativo, essendo stato contraddistinto da due distinti periodi (dal 19 gennaio 2017 al 29 aprile 2017 e dal -OMISSIS- al 26 giugno 2017), così non ricorrendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 11 co. 14 della legge 3 maggio 1999 n. 124.

Il profilo dirimente, pertanto, è costituito dalla carenza di continuità ritenuta dall’Amministrazione ostativa al riconoscimento dell’intero anno scolastico di servizio.

Il Consiglio di Stato, anzitutto, osserva che l’art. 11 co. 14 della legge 3 maggio 1999 n. 124 prevede una fictio iuris poiché riconosce l’intera annualità di servizio anche a coloro i quali abbiano lavorato per un periodo di tempo inferiore. Il che, di per sé, esclude un’interpretazione estensiva della norma, tanto più nell’ambito di una procedura concorsuale in cui, sebbene il favor partecipationis costituisca un criterio interpretativo congruo in ragione dell’esigenza di garantire la più ampia partecipazione nell’ottica di favorire la scelta del miglior candidato possibile, gli opposti interessi antagonisti dei concorrenti impongono un’interpretazione rigorosa dei requisiti di partecipazione e delle regole del bando in generale.

Donde, l’impossibilità di condividere la prospettata interpretazione sostanzialista prospettata dall’appellante, propedeutica a favorire un’applicazione analogica della disposizione a casi in essa non propriamente rientranti, come quello in esame contraddistinto dall’interruzione del periodo di servizio intercorrente dal -OMISSIS- anche se soltanto per pochi giorni.

Invece, assume valenza dirimente la dedotta questione pregiudiziale inerente alla sussistenza del diritto dell’appellante al riconoscimento della continuità del rapporto di servizio prestato nell’anno scolastico 2016/2017 presso l’Istituto Comprensivo Statale “-OMISSIS-”, rilevando, al riguardo, l’art. 37 del C.C.N.L. disciplinante le supplenze, secondo cui, al fine di garantire la continuità didattica, il personale docente che sia stato assente, con diritto alla conservazione del posto, per un periodo non inferiore a novanta giorni continuativi (per i docenti delle classi finali) nell'anno scolastico, ivi compresi i periodi di sospensione dell’attività didattica, e rientri in servizio dopo il 30 aprile, è impiegato nella scuola sede di servizio in supplenze o nello svolgimento di interventi didattici ed educativi integrativi e di altri compiti connessi con il funzionamento della scuola medesima. Per le medesime ragioni di continuità didattica il supplente del titolare che rientra dopo il 30 aprile è mantenuto in servizio per gli scrutini e le valutazioni finali.

Donde, la prima contestazione dell’appellante che trova fondamento nella dichiarazione in atti della docente sostituita comprovante la circostanza di avere assunto servizio il -OMISSIS- (all. 22 del fascicolo dell’appellante) per poi nuovamente assentarsi per -OMISSIS- dal -OMISSIS- sino al -OMISSIS- (come desumibile a pag. 8 di 10 del relativo stato matricolare prodotto dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in primo grado).

Di conseguenza, l’Istituto avrebbe dovuto garantire o comunque riconoscere all’appellante la continuità nel rapporto di servizio in ragione della continuità didattica che l’invocata clausola del C.C.N.L. prevedeva, considerato che dal registro elettronico non si evince un’effettiva attività di servizio espletata dalla docente sostituita.

Pertanto, deve ritenersi che l’appellante abbia espletato ininterrottamente il servizio in questione ai sensi dell’art. 11 co. 14 della legge 3 maggio 1999 n. 124 e, di conseguenza, la sua esclusione dal concorso è illegittima.

L’appello, dunque, è fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado ed annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione.

III. – La peculiarità delle questioni di diritto esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado di giudizio.