Numero 00059/2023 e data 17/01/2023 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 12 gennaio 2023

NUMERO AFFARE

01915/2022

OGGETTO:

Ministero dell'interno.

Schema di regolamento recante le norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche, di cui all'articolo 113 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 1915 in data 29 dicembre 2022, con la quale il Ministero dell’interno ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito, nella adunanza del 12 gennaio 2023, il relatore consigliere G C;

Premesso

1. Oggetto di esame è lo schema di decreto del Ministro dell’interno, in attuazione dell’articolo 113, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), come novellato dal d.lgs. n. 56 del 2017 e dalla l. n. 205 del 2017.

1.1. La disposizione alla base del potere regolamentare, nel suo nucleo essenziale, prevede la destinazione ad un apposito fondo di risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posto a base di gara, da attribuire (per l’ottanta per cento), ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, diversi dai dirigenti, a titolo di incentivo per lo svolgimento di funzioni tecniche rese in relazione agli appalti di lavori, servizi e forniture;
a condizione, per queste due ultime categorie, che sia nominato il direttore dell’esecuzione. Inoltre, la legge individua le funzioni tecniche consistenti (secondo il testo attualmente vigente) nello svolgimento delle attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo oppure di verifica di conformità, di collaudatore statico. In ordine ai criteri di ripartizione del fondo, la disposizione fondante stabilisce che sia effettuata, per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nonché tra i loro collaboratori, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti e con le modalità e i criteri individuati in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale. Infine, si destina il 20 per cento delle risorse finanziarie dello stesso fondo a progetti di innovazione, all’implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa, all’efficientamento informatico, all’attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento del personale dipendente.

1.2. Alla originaria norma fondante si sono aggiunte, in tempi molto recenti, altre due disposizioni legislative che impattano sulla disciplina degli incentivi per lo svolgimento delle funzioni tecniche.

1.2.1. La prima è costituita dalla applicabilità retroattiva del regolamento, introdotta dall’art. 5, comma 10, del d.l. n. 121 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 156 del 2021, secondo cui: “ Il regolamento di cui all' articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, anche se eseguiti prima dell'entrata in vigore del predetto regolamento. Gli oneri per la ripartizione delle risorse finanziarie di cui all' articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 fanno carico agli stanziamenti già accantonati per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture di cui al primo periodo negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti. ”.

1.2.2. La seconda è costituita dall’art. 20, comma 32, della legge n. 234 del 2021, recante “ Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2022 e bilancio pluriennale per il triennio 2022-2024 ”, ai sensi del quale “ Al fine di dare attuazione, per le amministrazioni centrali dello Stato, alle disposizioni di cui all’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il Ragioniere generale dello Stato, su proposta dell’amministrazione, è autorizzato a riassegnare, con propri decreti, per l’anno finanziario 2022, sul pertinente capitolo di spesa iscritto nello stato di previsione della medesima amministrazione, le somme versate all’entrata del bilancio dello Stato riguardanti le risorse accantonate per ogni singolo appalto di lavori, servizi o forniture da parte della struttura ministeriale che opera come stazione appaltante, ferma restando l’adozione del regolamento che ciascuna amministrazione è chiamata ad adottare per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi del predetto articolo 113 del codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 ”.

1.2.3. Nello schema di decreto in esame si tiene conto della prima, ripetendone la previsione senza richiamarla nell’art. 2, comma 6, dello schema;
la seconda, invece, non viene richiamata neanche nel preambolo oltre che nell’articolato.

1.3. Una peculiarità dello schema di regolamento - presente anche in quello del Ministero della difesa, da ultimo esaminato da questa Sezione con il parere n. 2060 del 22 dicembre 2022 - consiste nella elaborazione avvenuta nel periodo temporale caratterizzato dalla emanazione della legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (art. 1, l. n. 78 del 21 giugno 2022), esercitata dal Governo ai sensi del comma 4, quarto periodo, dello stesso art. 1, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 14, numero 2, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054. Questa sovrapposizione temporale, oramai giunta alla fase finale con lo schema del codice dei contratti pubblici - elaborato dal Consiglio di Stato e trasmesso il 7 dicembre 2022 al Governo per le proprie determinazioni – suggerisce a questa Sezione di auspicare una rapida pubblicazione dello schema e di sollecitare eventuali altri amministrazioni che non abbiano ancora provveduto alla emanazione del regolamento attuativo dell’art. 113, come si dirà nel prosieguo (cfr. successiva Parte III, § 3). Accelerazione dell’ iter sollecitata anche dalle rappresentanze sindacali coinvolte in sede di redazione dello schema di decreto, come risulta dall’AIR.

2. Lo schema di decreto è stato trasmesso dal direttore dell’ufficio legislativo, unitamente alla relazione firmata dal Ministro. Esso è corredato inoltre: - dalla relazione illustrativa;
- dalla relazione tecnica, verificata con esito positivo dal Ragioniere Generale dello Stato;
dall’analisi tecnico-normativa (ATN);
- dall’analisi di impatto della regolazione (AIR), verificata positivamente dal Nucleo AIR della Presidenza del Consiglio dei ministri in esito a modifiche e integrazioni apportate successivamente alle osservazioni contenute in una prima valutazione.

3. Lo schema si compone di 12 articoli e dagli allegati A e B, che costituiscono parte integrante del regolamento.

3.1. Gli articoli dettano disposizioni concernenti: l’oggetto (articolo 1);
l’ambito di applicazione (articolo 2);
i criteri per la costituzione del fondo in caso di appalto di lavori (articolo 3);
i criteri per la costituzione del fondo in caso di appalto di servizi e forniture (articolo 4);
la procedura per l’individuazione del personale e il conferimento degli incarichi (articolo 5);
l’individuazione delle modalità e dei criteri per la determinazione dell’incentivo e le modalità di liquidazione (articolo 6);
i termini per le prestazioni rese ai fini della corresponsione dell’incentivo (articolo 7);
la modifica o sostituzione del dipendente incaricato (articolo 8);
la

riduzioni ed esclusioni degli incentivi (articolo 9);
le penalità per errori o omissioni (articolo 10);
le perizie di variante e suppletive (articolo 11);
le attività svolte da Centrali di committenza o Stazioni appaltanti diverse dall’Amministrazione dell’interno (articolo 12).

Considerato

I. Lo schema di decreto e il contesto normativo regolamentare

1. Lo schema di decreto si inserisce nel contesto della regolamentazione secondaria della disposizione innovativa, contenuta nel codice dei contratti pubblici del 2016, la quale ha modificato la previgente disciplina, discendente dal codice del 2006 e da leggi successive nel tempo.

1.1. Infatti, dopo numerosi pareri interlocutori e alcuni pareri definitivi di questa Sezione (parere n. 145/2021, su richiesta del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
parere n. 281/2021, su richiesta del Ministero della giustizia;
parere n. 345/2021, su richiesta del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo;
parere n. 1357/2021, su richiesta della Presidenza del consiglio dei ministri), seguiti dalla pubblicazione dei rispettivi decreti ministeriali, può dirsi realizzato un sostanziale coordinamento tra le diverse amministrazioni statali, al fine di assicurare omogeneità e coerenza dei diversi regolamenti ministeriali nei tratti essenziali della nuova disciplina, con la salvezza delle ragioni oggettive di differenziazione.

1.1.2. Gli ultimi parere resi (su richiesta del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, n. 891 del 26 maggio 2022, cui è seguito il d.m. 15 settembre 2022, n. 188;
su richiesta del Ministero della difesa, n. 2060 del 22 dicembre 2022) sono accomunati allo schema di decreto in oggetto per essere entrambi successivi all’entrata in vigore delle disposizioni legislative del 2021 di cui si è detto (cfr. § 1.2.).

2. L’amministrazione nelle relazioni - premesso di non aver regolamentato la materia sulla base della disciplina pregressa al codice del 2006, fatta eccezione che per i Vigili del fuoco, e, quindi, limitatamente al solo personale in servizio presso quel Dipartimento - mette in rilievo, in generale, che lo schema proposto tiene conto delle osservazioni formulate dalla Sezione nei numerosi pareri, dei modelli offerti dagli omologhi provvedimenti predisposti da altre Amministrazioni centrali dello Stato, nonché della giurisprudenza contabile, rispetto ai principi essenziali affermati, in riferimento:

a) alla modulazione delle risorse del fondo rispetto all’importo dei lavori, servizi e forniture posto a base di gara, attraverso la gradazione delle percentuali in ragione degli importi dei lavori, servizi e forniture;

b) all’ iter procedurale introdotto dall’art. 113, che pone il regolamento a monte - e non più a valle, come prevedeva la previgente disciplina - della fase di contrattazione decentrata per la determinazione delle modalità e dei criteri di ripartizione dell’ottanta per cento del fondo e delle percentuali di incentivo dovute per lo svolgimento delle diverse funzioni tecniche, attraverso l’individuazione di parametri, demandando alla contrattazione integrativa decentrata la definizione delle percentuali fisse da attribuire;

b1) in proposito, l’amministrazione precisa:

- che lo schema di decreto è stato oggetto di informazione alle Organizzazioni sindacali rappresentative del personale dei vari ruoli del Ministero dell’interno interessati alla sua attuazione, come specificato nel preambolo dello schema di regolamento;

- che dalla dialettica con le rappresentanze sindacali è emersa la necessità e l’urgenza dell’adozione della normativa attuativa per evitare azioni di risarcimento nei confronti dell’Amministrazione non risultando sufficiente il riconosciuto effetto retroattivo;

- che si è tenuto conto delle istanze avanzate rispetto al principio di rotazione nell’assegnazione degli incarichi e delle collaborazioni, alla pubblicizzazione delle misure incentivanti previste.

3. Su questo ultimo profilo si rileva che l’amministrazione ha esercitato la possibilità di scelta ad essa rimessa dallo stesso Consiglio di Stato (parere interlocutorio n. 1360 del 2020 § 11) e richiamata nei criteri di coordinamento della disciplina secondaria della Presidenza del Consiglio dei ministri (n. 1910 del 12 febbraio 2021).

4. Resta da aggiungere che, nell’illustrare le singole disposizioni, l’amministrazione richiama spesso di volta in volta le analoghe scelte effettuate in conformità ai regolamenti vigenti di altre amministrazioni.

II. L’articolato

1. L’oggetto del regolamento

1. In generale, nell’art. 1, si rileva una impropria commistione:

- tra oggetto del regolamento in senso proprio e ambito applicativo (regolato dall’art. 2);
in tal senso rileva nel comma 1 il riferimento all’affidamento mediante gara;
nel comma 2, la delimitazione per i contratti servizi e forniture al solo caso di nomina del direttore dell’esecuzione;

- tra oggetto del regolamento e costituzione e destinazione del fondo (regolato dagli artt. 3 e 4, solo per la modulazione delle risorse, nell’ambito della percentuale massima prevista dalla legge, attraverso la gradazione delle percentuali in ragione degli importi dei lavori, servizi e forniture);
in tal senso rileva il comma 2, prima parte, nonché i commi 3 e 4.

2. Ritiene la Sezione che, al fine di pervenire a disposizioni attuative chiare ed univoche e evitare continui richiami tra disposizioni dello stesso regolamento, sarebbe opportuno redigere articoli separati per l’oggetto, l’ambito di applicazione e la costituzione e destinazione del fondo incentivi. Con la conseguenza, che le previsioni attuative ora contenute nell’art. 1, ma concernenti l’ambito di applicazione, nonché la costituzione e ripartizione del fondo dovrebbero essere riformulate nel corpo, rispettivamente, dell’art. 2 e degli artt. 3 e 4, anche mediante accorpamento di questi ultimi, salva la possibilità di far confluire questi ultimi in un altro allegato allo schema di decreto, come pure è stato fatto in regolamenti di altre amministrazioni vigenti.

2. I dipendenti del Ministero dell’interno destinatari degli incentivi per funzioni tecniche

1. L’amministrazione, nell’AIR, mette in evidenza una peculiarità del regolamento, consistente nell’avere quale destinatari il personale non dirigenziale dei diversi ruoli del Ministero dell’interno, costituiti dall’Amministrazione civile, dalla Polizia di Stato e dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

2. Rileva la sezione che questa destinazione composita del personale dipendente dal Ministero dell’interno emerge solo nell’art. 6 dello schema e che, pertanto, sarebbe opportuna una integrazione in tal senso, proprio nell’articolo 1.

3. La contrattazione decentrata integrativa e il personale diverso dall’amministrazione civile: Polizia di Stato e Corpo nazionale dei vigili del fuoco

1. Nell’AIR si afferma “ questa Amministrazione ha avvertito l’esigenza di provvedere, tramite lo schema in argomento, da un lato, ad individuare le modalità attraverso cui remunerare le prestazioni rese nel settore de quo – così da evitare inique erogazioni “a pioggia” dei benefici in parola – dal personale appartenenti ai propri ruoli (Amministrazione civile;
Polizia di Stato;
Corpo nazionale dei vigili del fuoco), dall’altro, di delineare un meccanismo “unitario”, in forza del quale, a parità di qualifica e prestazioni rese, gli appartenenti alle diverse cennate “anime” di questo Ministero potessero ricevere incentivi con una consistenza monetaria uniforme, specie in relazione all’ipotesi (affatto peregrina alla luce della concreta distribuzione del personale tra le diverse strutture di questa Amministrazione) di soggetti appartenenti a ruoli diversi, ma chiamati a cooperare, fianco a fianco, all’attuazione del medesimo contratto nell’ambito dello stesso Dipartimento. ”

1.1. In effetti, questo trattamento indifferenziato emerge nelle tabelle degli allegati A) e B), dove sono individuati gli intervalli di parametri percentuali rispetto alle risorse del fondo per le diverse tipologie di funzioni tecniche.

2. Invece, quanto alla individuazione definitiva dell’incentivo spettante ai beneficiari, sulla base dei range presenti nel regolamento, da parte della contrattazione decentrata integrativa, e con le modalità e criteri da questa individuati, l’attribuzione alla contrattazione decentrata è chiaro per i dipendenti dell’amministrazione civile, mentre resta oscura rispetto a Polizia di Stato e ai Vigili del fuoco.

Infatti, (cfr. art. 6, comma 3) si fa riferimento a “quelle applicabili al” suddetto personale, senza alcuna ulteriore specificazione, probabilmente intendendosi riferire alle contrattazioni o comunque alle disposizioni applicabili. La disposizione resta così oscura, in assenza di ogni esplicitazione nelle relazioni, stante l’ordinamento diverso per queste due ultime categorie di personale, senza che neanche sia chiaro se esiste la contrattazione decentrata integrativa, dato che i relativi accordi sindacali sono recepiti in d.P.R.

2.2. Ne consegue la necessità che l’amministrazione, oltre ad affrontare il tema compiutamente nella relazione, integri la disposizione integrativa in esame in modo che emerga chiaramente come si attua la previsione legislativa che demanda alla contrattazione integrativa decentrata compiti precisi, anche mediante assimilazione a forme analoghe (sul profilo si rinvia, pur con le peculiarità specifiche delle forze armate, al parere n. 2060 del 2022, parte II, § 3 e sottopartizioni del Considerato).

4. L’ambito di applicazione

Fermo restando, quanto precisato in generale sul piano della sistematica interna rispetto all’art. 1, è opportuno soffermarsi:

- a) su una problematica nuova, emersa in riferimento all’ambito di applicazione oggettivo dei contratti di appalto nella direzione del superamento del dato letterale, costituito dall’affidamento mediante gara quale base per la determinazione dell’importo del fondo;

- b) su profili di dettaglio emergenti dalla formulazione dell’art. 2.

1 . Quanto al collegamento tra contratti di appalto e affidamento mediante gara, ai fini della ricomprensione degli stessi tra le procedure nelle quali le funzioni tecniche svolte dai dipendenti sono comprese tra quelle incentivabili con le risorse del fondo, lo schema di decreto ricomprende espressamente solo gli affidamenti mediante gara (art. 1, comma 1;
artt. 3 e 4, alinea e comma 2). Resta linearmente sottointeso che sono esclusi gli affidamenti diretti.

1.1. La Sezione rileva che i recenti approfondimenti svolti nel parere del 2022, cit., relativo al regolamento predisposto dal Ministero della difesa, inducono a sottoporre all’amministrazione la valutazione della possibilità di delimitare l’ambito applicativo dei contratti di appalto, nella direzione del superamento del dato letterale costituito dall’affidamento mediante gara, presente nella legge fondante.

A prescindere dalla più complessa problematica già sviluppata nel parere richiamato (parte II, §§ 1 e 2 e sottopartizioni), originata dalla specificità dei contratti del c.d. procurement militare e dalla differenziazione della regolamentazione nella legge speciale dei contratti del Ministero della difesa rispetto al codice dei contratti pubblici, è indubbio che sia emerso nella giurisprudenza contabile un orientamento estensivo della “gara”. Infatti, secondo la Corte dei conti, nella locuzione “gara” sono incluse anche le procedure negoziate senza bando e gli affidamenti diretti, purché “mediati” dalla previa richiesta di preventivi ad operatori economici e, in definitiva, l’esperimento di una procedura comparativa, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, costituisce un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare;
con la conseguenza che non sono ritenute idonee, ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici, le procedure non comparative, quali i lavori in amministrazione diretta (cfr. parere cit. § 1.2.2.). Si tratta, quindi di procedure senza gara previste nel codice dei contratti pubblici (art. 36, comma, 2, lett. b) e art. 63).

1.2. Sulla base delle considerazioni che precedono, si sottopone all’amministrazione la valutazione dell’opportunità di far emergere, nell’art. 2, oltre all’esclusione dell’affidamento diretto, l’applicabilità ai contratti di appalto affidati mediante una procedura comparativa, e di rapportare poi la percentuale massima del fondo, oltre che all’importo a base di gara, anche all’importo a base del contratto (negli attuali artt. 3 e 4, o comunque nell’articolo che abbia per oggetto il fondo).

2. Quanto ai profili di dettaglio, la Sezione formula le osservazioni che seguono concernenti l’art. 2.

Comma 2

In mancanza di ogni esplicitazione nella relazione, non risulta chiara la disposizione attuativa. Infatti, l’art. 106 richiamato, avente ad oggetto ( Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) al comma 12, così dispone: “ La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.” .

Pertanto, la stessa andrebbe riformulata.

Comma 3

Atteso che in caso di contratti misti di lavori e servizi o forniture l’oggetto principale del contratto è idoneo a collocare il contratto misto nella prima o seconda categoria e che tale collocazione non vale solo ai fini della modulazione delle risorse del fondo, nell’ambito della percentuale massima prevista dalla legge, rispetto all’importo dell’appalto (ai sensi degli artt. 3 e 4 dello schema), ma anche ai fini della attribuzione dell’incentivo per le funzioni tecniche a seconda che negli appalti della seconda categoria sia stato o meno nominato il direttore dell’esecuzione (nello schema, art. 1, comma 2), la Sezione ritiene necessario espungere l’inciso “ ai fini della quantificazione delle risorse da destinare al fondo di cui al comma 1 ”.

Comma 5

La disposizione attuativa prevista per gli accordi quadro – giustificata nella relazione con fattispecie riguardanti l’attività delle Prefetture nella gestione dei centri di accoglienza, nelle quali gli importi dei contratti attuativi sono notevolmente inferiori rispetto alla base d’asta dell’accordo quadro - vale solo ai fini dei criteri per quantificare l’importo delle risorse del fondo in modo che questo sia rapportato al singolo contratto attuativo, pertanto non appare pertinente la collocazione nella disciplina dell’ambito applicativo e dovrebbe essere inserita nella disposizione nella quale sia disciplinata la costituzione del fondo e la sua ripartizione (vedi osservazione relativa all’art. 1, comma 2, prima parte e commi 3 e 4).

5. La retroattività del regolamento

1. Lo schema di decreto (art. 2, comma 6) riproduce il testo della legge che ha previsto la retroattività dei regolamenti, così come la relazione illustrativa e la relazione tecnica.

2 . L’intervento legislativo è stato auspicato da questa Sezione, come messo in rilievo nel parere reso nel 2022, cit., anche richiamando le argomentazioni poste a supporto della non idoneità del solo strumento regolamentare (rinvio al Considerato, parte II, § 4, n.1 e 1.1.).

2.1. In estrema sintesi, nell’esaminare l’intervento legislativo in argomento, questa Sezione (sempre nel richiamato parere) ha sostenuto:

a) che la lettera della disposizione legislativa, collegando lessicalmente l’esecuzione agli appalti, sicuramente fa rientrare nella retroattività l’attribuzione degli incentivi per lo svolgimento delle funzioni tecniche nell’ambito di appalti eseguiti e quindi conclusi, mentre potrebbe ingenerare dubbi circa l’estensione retroattiva del regolamento anche alle prestazioni eseguite prima dell’entrata in vigore del regolamento per appalti, avviati dopo l’entrata in vigore del codice del 2016, ma non ancora conclusi allo stesso momento (cfr. Considerato, parte II, § 4, n.