N. 03912/2011REG.PROV.COLL.

N. 01860/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1860 del 2009, proposto dalla società D.a.g. Costruzioni Unipersonale s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. con la Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati O F, S S e G C, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Belsiana n. 100;

contro

Amministrazione Provinciale di Siena, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato D I, con domicilio eletto presso lo studio legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

nei confronti di

Società VE.MI.NI. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di cessionaria del ramo di azienda della cedente ditta individuale Conte Maria Giovanna, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Costanzo ed Egidio Lamberti, con domicilio eletto presso Massimiliano Marsili in Roma, via Belsiana n. 100;
Ditta individuale Conte Maria Giovanna, non costituita;
Società Cooperatica Careca, non costituita.

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo della Toscana, sezione I, n. 182 del 2 febbraio 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della provincia di Siena e della società VE.MI.NI.;

Viste le memorie difensive dell’appellante (in data 13 aprile 2011) e della provincia appellata (in data 1 giugno 2011);

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Letizia, su delega dell’avvocato Santarossa, Lofoco su delega dell’avvocato Iaria, e Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione del dirigente dell’Area politiche del territorio dell’amministrazione provinciale di Siena - prot. n. 1229/1302 del 22 settembre 2009 – è stata annullata, in sede di autotutela, l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto di lavori per l’adeguamento e la messa in sicurezza del complesso scolastico di Colle V. Elsa disposta in favore della società D.a.g. Costruzioni Unipersonale s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. con la Tecnoluce s.a.s. di Pelliccia L. (in prosieguo società Dag, cfr. determinazione dirigenziale n. 1477/1576 del 3 dicembre 2007).

1.1. Giova fin da ora evidenziare che il provvedimento di autotutela si fonda sulle seguenti circostanze di fatto e diritto:

a) il termine di presentazione delle domande di partecipazione andava a scadere il 30 ottobre 2007;

b) l’impresa Dag ha presentato la domanda in data 23 – 25 ottobre 2007 autodichiarando, conformemente alla lex specialis , l’insussistenza di gravi violazioni contributive definitivamente accertate ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. i), codice dei contratti pubblici;

c) il 3 dicembre 2007 la gara è stata aggiudicata all’impresa Dag;

d) in vista della stipula del contratto, la stazione appaltante ha effettuato il riscontro dei requisiti di regolarità contributiva, ai sensi dell’art. 38, co. 3, cit., acquisendo un primo documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) del 24 - 28 dicembre 2007 attestante l’irregolarità della posizione della società Dag alla data del 25 ottobre 2007, ed un secondo d.u.r.c., del 6 febbraio 2008, attestante la regolarità della posizione contributiva della società aggiudicataria alle date dell’8, 16 e 31 gennaio 2008 (cfr. sul punto memoria della provincia di Pisa del 3 giugno 2011, pagina 2);

e) è pacifico che alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande previsto dal bando, erano pendenti i termini per l’opposizione alla cartella di pagamento notificata in data 15 ottobre 2007 dall’Inps (successivamente impugnata davanti al giudice del lavoro di Civitavecchia che ha sospeso l’esecutività del ruolo con ricorso instaurato a far data dal 17 novembre 2007;
per completezza si segnala che tutti i successivi d.u.r.c. - a partire dal febbraio 2008 e fino ad oggi - sono stati positivi per l’impresa Dag, cfr. produzione documentale allegata alla memoria dell’appellante depositata il 6 maggio 2011);

g) in base al d.m. del Ministero del lavoro 24 ottobre 2007, alla successiva circolare applicativa n. 5 del 2008, e ad un coerente indirizzo giurisprudenziale, la presenza di un d.u.r.c. negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale.

2. Con ricorso ritualmente proposto davanti al T.a.r. della Toscana, la società Dag ha impugnato il provvedimento di autotutela lamentando in sintesi:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, commi 1, lett. i), e 3, sotto il profilo della sussistenza del requisito di regolarità contributiva, sia alla data di presentazione della domanda che a quella di stipula del contratto, specie in considerazione della dirimente circostanza di fatto che al momento in cui è stata presentata la domanda di partecipazione alla gara, la contestazione previdenziale non era definita pendendo il termine per proporre ricorso alla magistratura del lavoro (come poi verificatosi con effetti favorevoli per l’impresa, tanto che al gennaio del 2008 il d.u.r.c. era risultato positivo);

b) inapplicabilità del d.m. 24 ottobre 2007 entrato in vigore successivamente a far data dal 30 dicembre 2007;

c) in ogni caso violazione degli artt. 4 e 8 del d.m. 24 ottobre 2007, sotto il profilo che non escluderebbero l’esercizio, da parte della stazione appaltante, dei poteri di verifica della gravità della infrazione contributiva contestata e della definitività dell’accertamento;

d) violazione degli artt. 24, 97 e 113 della Costituzione e dei principi informatori delle procedure di evidenza pubblica che impongono una esegesi costituzionalmente orientata delle norme primarie e secondarie costitutive del micro ordinamento di settore.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. della Toscana, sezione I, n. 182 del 2 febbraio 2009 – ha respinto il ricorso, compensando fra le parti le spese di lite;
questi gli snodi essenziali della decisione:

a) il requisito richiesto dall’art. 38 codice dei contratti pubblici, relativamente alla c.d. regolarità contributiva, non rileva in maniera identica come requisito di partecipazione alla procedura di gara e come presupposto di ammissibilità della stipula del contratto, solo nel primo caso assumendo importanza centrale la definitività e la gravità dell’accertamento;

b) la regolarità contributiva, attesa la ratio essendi della norma e gli interessi tutelati, deve essere accertata nel modo più rigoroso, ovvero al momento di scadenza del termine per la presentazione della domanda;

c) la competenza esclusiva dell’ente previdenziale all’accertamento del requisito discende dalla natura certificatoria del d.u.r.c. ed impedisce alla stazione appaltante di valutare financo la definitività o meno della contestazione di irregolarità.

4. Con ricorso notificato in data 25 e 26 febbraio 2009, depositato il successivo 9 marzo, la società Dag ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza:

a) reiterando criticamente, con due autonomi mezzi (pagine 4 – 11 dell’atto di gravame), tutte le censure sviluppate in primo grado;

b) articolando genericamente in sede di conclusioni (pagina 12 del gravame) la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente monetario.

5. Si è costituita la provincia di Siena eccependo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

6. Con ordinanza di questa sezione n. 1813 del 7 aprile 2009, è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza <<considerato, ad un sommario esame, che il D.U.R.C. richiesto ai fini della stipula del contratto dall’art. 38, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 deve attestare un requisito ontologicamente diverso rispetto a quello previsto dal menzionato art. 38, comma 1, lett. i)>>.

7. Si è costituita in giudizio per resistere al gravame la s.r.l. VE.MI.NI. nella qualità di cessionaria del ramo di azienda da parte della cedente ditta individuale Conte Maria Giovanna.

8. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 14 giugno 2011.

9. L’appello è fondato e deve essere accolto.

10. Preliminarmente la sezione:

a) disattende l’eccezione, sollevata dalla difesa appellante, di inammissibilità della costituzione in giudizio della società VEMINI, in quanto:

I) la regolarità della costituzione in giudizio prescinde dagli eventuali profili di irregolarità amministrativa che deve accertare l’amministrazione appaltante in caso di aggiudicazione definitiva;

II) il cessionario dell’azienda subentra nella totalità dei rapporti contrattuali in essere nei limiti dell’art. 2558 c.c. (la cui violazione non è stata dedotta e tantomeno dimostrata), ovvero nelle proposte ed accettazioni contrattuali e nei rapporti rappresentativi facenti capo all’alienante dell’azienda, vuoi sul lato attivo, vuoi su quello passivo, e inerenti all’esercizio di questa;

b) disattende la richiesta istruttoria formulata dalla provincia (pagina 2 della memoria in data 3 giugno 2011), essendo del tutto irrilevante acquisire l’esito del giudizio pendente presso il giudice del lavoro;
invero, la legittimità del provvedimento impugnato deve essere valutata sulla base delle circostanze di fatto e diritto presenti al momento della sua emanazione e, nel particolare caso di specie, avuto riguardo alla situazione esistente al momento della data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte della società Dag.

11. Rileva la sezione che le tesi poste a base del provvedimento di autotutela e quelle poste a sostegno dell’impugnata sentenza non sono suscettibili di favorevole esame alla luce dei principi giurisprudenziali diffusamente illustrati da questo Consiglio (cfr. le fondamentali decisioni sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4905, 4906 e 4907, da ultime espressamente riprese da sez. IV, n. 1228 del 2011 e sez. V, n. 789 del 2011, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.), e delle peculiari circostanze di fatto che contraddistinguono la presente vicenda;
in particolare:

a) nella vicenda in trattazione non può trovare applicazione il d.m. 24 ottobre 2007, entrato in vigore successivamente al termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, alla aggiudicazione definitiva ed all’emanazione del primo ed unico d.u.r.c. negativo;

b) prima del d.m. 24 ottobre 2007, il solo fatto che il d.u.r.c. non fosse regolare, non costituiva di per se prova di una grave violazione contributiva definitivamente accertata, atteso che, secondo le circolari 26 luglio 2005, n. 92 Inps e 25 luglio 2005, n. 38 Inail, era ostativo alla dichiarazione di regolarità contributiva qualsivoglia inadempimento, a prescindere da qualsivoglia soglia di gravità;

c) l’art. 38 cit., prima del d.m. del 2007 in questione e del regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, crea una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara e la regolarità richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto;
infatti il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi e quelle non definitivamente accertate non sono causa di esclusione;
invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità ai sensi dell’art. 2, d.l. n. 210 del 2002 (art. 38, co. 3, cit.);
tale disposizione, a sua volta, prevede il rilascio del d.u.r.c. che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti del’Inps, dell’Inail e della Cassa edili;

d) una irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).

12. La domanda di risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente monetario, è inammissibile per l’assoluta genericità dei fatti costitutivi della medesima che non sono mai stati allegati (cfr., sul punto ed ex plurimis, Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.).

13. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza accogliere l’appello nei limiti sopra indicati.

14. Nella particolare complessità delle questioni, nelle oscillazioni della giurisprudenza sui punti di diritto controversi nonché nell’andamento altalenante del giudizio fra primo e secondo grado, la sezione ravvisa, a mente del combinato disposto degli artt. 92, co. 2, c.p.c. e 26, co. 1, c.p.a., eccezionali motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.