Pubblicato il 26/07/2024

N. 06738/2024REG.PROV.COLL.

N. 07161/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7161 del 2023, proposto da
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Commissario Straordinario per la Ricostruzione del Viadotto P di Genova, Commissario Straordinario per la realizzazione della Nuova Diga Foranea di Genova, Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, in relazione alla procedura CIG 9432266822, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Consorzio PerGenova Breakwater, rappresentato e difeso dagli avvocati M A, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Liguria, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Eteria s.c.r.l., Acciona Construcción s.a., R.C.M. Costruzioni s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi, Arturo Cancrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;
Comune di Genova, Città Metropolitana di Genova, Fincosit s.r.l., Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a., Società Italiana Dragaggi Sidra s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, sezione prima, n. 00495/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio PerGenova Breakwater, della Regione Liguria nonché di Consorzio Stabile Eteria s.c.r.l., di Acciona Construcción s.a. e di R.C.M. Costruzioni s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. Antonino Masaracchia e uditi per le parti gli avvocati Annoni, Pacciani, in dichiarata delega dell'Avv. Botto, Piciocchi, Anselmi, Vagnucci, in dichiarata delega dell'Avv. Cancrini, e l’avvocato dello Stato Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Nella presente causa è controversa l’aggiudicazione della procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, avviata, con “Avviso” del 22 novembre 2021, dal Commissario straordinario per la realizzazione della nuova Diga Foranea del porto di Genova per conto dell’Autorità di sistema portuale competente. La gara riguardava la progettazione definitiva ed esecutiva, nonché l’esecuzione dei lavori (prima fase), della Nuova Diga Foranea del Porto di Genova, ambito di Sampierdarena (appalto PNRR).

Dopo l’iniziale fase di selezione dei soggetti interessati (c.d. prequalifica), due soli operatori hanno presentato offerta sulla base della lettera di invito del 1° giugno 2022 e, successivamente, si è avuta l’aggiudicazione in favore del Consorzio WeBuild (oggi: Consorzio PerGenova Breakwater) con decreto del Presidente dell’Autorità di sistema portuale del Mar Ligure Occidentale n. 967 del 12 ottobre 2022.

Contro tale provvedimento, dinnanzi al TAR Liguria, ha presentato ricorso (integrato da successivi motivi aggiunti) il raggruppamento temporaneo di imprese “Eteria”, altra unica offerente, seconda classificata e non aggiudicataria, lamentandone l’illegittimità sotto diversi profili, miranti all’esclusione della compagine rivale dalla gara. A ciò ha fatto seguito la presentazione, da parte di quest’ultima, di un ricorso incidentale, volto ad ottenere, a propria volta, l’esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente. Nelle more del giudizio di primo grado, peraltro, a seguito dell’ordinanza cautelare con la quale il TAR ha respinto la domanda di sospensiva avanzata dalla ricorrente principale, l’amministrazione ha stipulato il contratto di appalto con l’aggiudicataria Webuild in data 23 novembre 2022.

Con la sentenza meglio individuata in epigrafe il TAR Liguria – previa dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale limitatamente alla sua presentazione da parte della ricorrente Acciona Construcción s.a. (che agiva in qualità di impresa mandante del RTI “Eteria” ricorrente) – ha dapprima trattato, e respinto, taluni dei motivi sollevati con il ricorso principale, che miravano ad ottenere l’esclusione dalla gara del raggruppamento aggiudicatario. Il TAR, poi, ha accolto il secondo motivo del ricorso principale di Eteria, con il quale era stata lamentata la violazione della lex specialis in punto di valutazione, ad opera del Collegio degli esperti indipendenti, del requisito di esperienza prescritto: infatti, secondo il TAR, in ordine alla proposta tecnica del Consorzio Webuild, relativamente alla relazione A.2, concernente i richiesti tre lavori analoghi svolti nel quinquennio antecedente, il lavoro più significativo – riguardante la realizzazione del Tuas Terminal Phase 1 del porto di Singapore – non risultava realizzato da un soggetto riferibile alla mandante del raggruppamento aggiudicatario, come da quest’ultimo era stato dichiarato in sede di gara, con conseguente inattendibilità, per travisamento dei fatti, del giudizio positivo reso dal seggio di gara. Pur alla luce di tale riscontrata illegittimità, tuttavia, il TAR – nell’assorbire i restanti motivi di censura, specialmente quelli che erano stati sollevati con i plurimi motivi aggiunti – ha precisato che, trattandosi di procedura di progettazione e realizzazione di opera finanziata in parte con le risorse previste dal PNRR, doveva trovare applicazione l’art. 125 cod. proc. amm. (ai sensi di cui all’art. 48, comma 4, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito in legge n. 108 del 2021) e che, di conseguenza, “ l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, ed opera ai limitati fini di cui all’articolo 34, comma 3 c.p.a., ovvero quale accertamento dell’illegittimità dell’atto ai soli fini risarcitori ”. Sulla base di analoghe considerazioni, infine, il TAR ha dichiarato improcedibile, per difetto di interesse, il ricorso incidentale del consorzio aggiudicatario, in quanto quest’ultimo “ giammai […] potrebbe perdere, a valle dell’accoglimento del ricorso principale, il bene della vita conseguito in esito al provvedimento di aggiudicazione, ovvero il contratto di affidamento dell’appalto, che non può più essere caducato (art. 125 comma 3 c.p.a.) ”.

2. – L’appello principale, oggi in decisione, è stato presentato dalle amministrazioni pubbliche coinvolte dalla realizzazione dell’appalto, ossia il Commissario straordinario per la realizzazione della Nuova Diga Foranea di Genova, l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, il Commissario straordinario per la ricostruzione ai sensi dell’art. 1 del decreto-legge n. 109 del 2018, convertito in legge n. 130 del 2018, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi rappresentati legali pro tempore , tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

L’impugnazione è affidata ad un unico, complesso motivo di appello, con il quale si argomenta l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza nel merito del motivo accolto dal TAR.

3. – Nel presente giudizio di appello si è costituito, in chiave adesiva alle censure della parte pubblica appellante, il Consorzio PerGenova Breakwater (già Consorzio Webuild), aggiudicatario dell’appalto, il quale, con deposito del 21 settembre 2023, ha proposto appello incidentale, così censurando, a propria volta, la sentenza del TAR sotto diversi profili. In particolare, l’appellante incidentale ha qui contestato, in termini parzialmente coincidenti con quelli dell’appello principale, l’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado, avente ad oggetto la valutazione dei tre lavori analoghi svolti dall’aggiudicataria nel quinquennio antecedente alla gara.

In resistenza si sono invece costituite le compagini che compongono il raggruppamento temporaneo “Eteria”, già ricorrenti principali in primo grado, ossia il consorzio stabile Eteria s.c.r.l., in qualità di mandataria del RTI, e le società mandanti Acciona Construcción s.a. e RCM Costruzioni s.r.l. Esse, con memoria depositata il 29 settembre 2023, hanno riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., gli ulteriori motivi del ricorso principale in primo grado, e dei successivi motivi aggiunti, non esaminati dal TAR perché assorbiti. Esse, inoltre, con deposito del 13 ottobre 2023, hanno presentato loro appello incidentale, a propria volta impugnando la sentenza del TAR nella parte in cui questa ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato dalla Acciona Construcción s.a. e ha respinto il primo motivo del ricorso principale.

4. – Si è quindi costituita in giudizio la Regione Liguria, in persona del proprio Presidente pro tempore , insistendo per l’accoglimento dell’appello principale e per il rigetto dell’appello incidentale del RTI Eteria.

5. – Successivamente, tutte le parti hanno svolto articolate difese, anche nella forma delle reciproche repliche, con deposito di numerose memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – In limine litis , va dichiarato inammissibile, per originario difetto di interesse, l’appello incidentale proposto dal consorzio Webuild (oggi: Consorzio PerGenova Breakwater), che, nella qualità di raggruppamento aggiudicatario, ha stipulato il contratto di appalto in data 23 novembre 2022 e che, per l’effetto, sta realizzando l’opera.

In tale situazione, già acquisita al momento di presentare il proprio mezzo di impugnazione, l’operatore non coltiva alcun interesse a dolersi né del mancato accesso alla versione integrale dell’offerta di Eteria (come si lamenta nel primo motivo dell’appello incidentale), né delle parti della sentenza del TAR che hanno accolto le prospettazioni del raggruppamento rivale Eteria (come si deduce nel secondo e nel terzo motivo dell’appello incidentale), né tantomeno della mancata disamina del proprio ricorso incidentale in primo grado, dichiarato inammissibile dal TAR (come si deduce nel quarto motivo), che mirava all’esclusione di Eteria. Come correttamente ritenuto dal primo Giudice, infatti, nella presente fattispecie vengono in rilievo i limiti ex lege alla pronuncia giurisdizionale prescritti dall’art. 125, comma 3, cod. proc. amm., richiamato dall’art. 48, comma 4, del decreto-legge n. 77 del 2021, convertito in legge n. 108 del 2021: si tratta di appalto PNRR per il quale un’eventuale pronuncia di annullamento dell’affidamento non potrebbe comportare la caducazione del contratto già stipulato, dovendosi dare prevalenza all’interesse pubblico alla prosecuzione dei lavori già in corso di svolgimento, mentre l’eventuale risarcimento del danno per equivalente riguarderebbe solo i rapporti tra la stazione appaltante e l’impresa illegittimamente pretermessa, senza dunque coinvolgere l’operatore aggiudicatario.

7. – L’appello principale è fondato.

Portata assorbente assume il profilo di censura argomentato al punto B) di pag. 16 dell’atto di appello, che ha rilevato il sostanziale difetto di motivazione che affligge il dispositivo di accoglimento della sentenza appellata.

Occorre osservare che, nelle dichiarazioni afferenti al proprio requisito esperienziale A2, il consorzio offerente Webuild aveva inequivocabilmente riferito la realizzazione dell’opera maggiormente rilevante – il Tuos Terminal Phase 1 del porto di Singapore – alla Sidra s.p.a., mandante del raggruppamento. In proposito, al fine di individuare il soggetto realizzatore dell’opera, era stata utilizzata l’espressione “ Sidra s.p.a. attraverso Dredging International (