Pubblicato il 19/04/2023

N. 03982/2023REG.PROV.COLL.

N. 00012/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2023, proposto da
G.A.I.A. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F G e M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente–ARERA, in persona del legale rappresentante, per legge con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autorità idrica toscana, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati P D e C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Tiziana Sgobbo in Roma, corso Trieste, 61;
Conferenza Territoriale n. 1 Toscana Nord, non costituita in giudizio;

nei confronti

Monica Pardini, Antonella Radaelli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 2023/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ARERA e dell’Autorità idrica toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2023 il Cons. Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati M A, Tiziana Sgobbo in sostituzione dell’avvocato P D e l’avvocato dello Stato Mattia Cherubini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società GAIA spa, odierna appellante, impugna la sentenza con cui il TAR della Lombardia ha in parte dichiarato inammissibili e in parte respinto le censure proposte avverso le delibere con cui l’ARERA:

- da un lato, ha disposto che una parte della tariffa pagata dagli utenti sia devoluta dal gestore al Fondo per la promozione della qualità tecnica dei servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, detenuto dalla CSEA;

- dall’altro, ha previsto e applicato delle penali per la mancata realizzazione degli interventi per gli investimenti programmati.

2. Per comprendere il contesto in cui è maturata la controversia, è opportuno osservare che, con deliberazione del 27 dicembre 2019, n. 580/2019/R/idr, l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) ha approvato il metodo tariffario idrico per il terzo periodo regolatorio 2020-2023 (MTI-3).

2.1. Per quanto qui d’interesse, con questa delibera (e in particolare con gli artt. 17.3 e 36.3, lett. B, del relativo allegato), l’Autorità ha previsto che l’importo corrispondente a una delle componenti dei “costi operativi endogeni” – i quali contribuiscono a determinare la tariffa massima che le imprese possono praticare agli utenti – sia devoluto dal gestore del servizio alla Cassa per i servizi energetici e ambientali (CSEA), per finanziare un Fondo da cui attingere per premiare le imprese più virtuose.

Si tratta, in particolare, del margine dato dalla differenza tra i costi operativi endogeni riconosciuti dal gestore nella tariffa dell’annualità 2016 e il costo operativo effettivamente sostenuto dall’operatore con riferimento allo stesso anno, moltiplicato per un coefficiente che tiene conto della classe in cui il gestore si posiziona (in ragione del rapporto tra costo operativo totale e popolazione nell’ambito territoriale di riferimento all’anno 2016) e del “ cluster ” in cui questo è ricompreso (che dipende dal costo operativo stimato).

2.2. In punto di fatto, occorre poi rilevare che GAIA è affidataria “ in house ” della gestione del servizio idrico integrato in favore di diversi Comuni delle Province di Lucca, Pistoia e Massa, in virtù di una convenzione stipulata con l’Autorità idrica toscana (AIT) - Conferenza territoriale n. 1 “Toscana Nord”.

3. Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato il 14 luglio 2020 e presentato il 15 luglio 2020, la società ha domandato l’annullamento della deliberazione dell’ARERA del 27 dicembre 2019 n. 580/2019/R/Idr e di tutti gli atti ad essa presupposti.

In particolare, GAIA ha contestato lo “strumento allocativo” previsto dal combinato disposto degli articoli 17.3 e 36.3, lettera b), dell’Allegato A alla predetta deliberazione, nella parte in cui dispone che l’eventuale quota di decurtazione in tariffa dei costi operativi endogeni, compresa tra lo 0% ed il 100%, vada ad alimentare il fondo per la promozione della qualità tecnica dei servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, detenuto dalla CSEA e già istituito con deliberazione ARERA del 27 dicembre 2017 n. 917/2017/R/Idr.

L’odierna appellante ha sostenuto che l’istituzione ed il funzionamento dello “strumento allocativo” contrasterebbero:

- con la riserva di legge, prevista dall’articolo 23 della Costituzione, in materia di prestazioni patrimoniali imposte;

- con il metodo incentivante di determinazione della tariffa del price cap , previsto dall’articolo 2, comma 18, della legge 14 novembre 1995, n. 481;

- con il principio del recupero integrale dei costi e con il carattere sinallagmatico e corrispettivo della tariffa;

- con il divieto di aiuti di Stato.

4. Con atto notificato in data 9 settembre 2020, l’ARERA, ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199 del 1971, ha chiesto la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale.

5. Con ricorso notificato in data 2 ottobre 2020 e depositato in data 7 ottobre 2020, la società si è costituita in giudizio dinanzi al TAR della Lombardia.

6. Con motivi aggiunti notificati l’1 ottobre 2021 e depositati il 12 ottobre 2021, GAIA ha domandato l’annullamento di tutti gli atti attuativi della deliberazione ARERA n. 580/2019/R/Idr, adottati dalla Conferenza territoriale n. 1 “Toscana Nord” e dall’AIT, nonché della deliberazione ARERA del 27 luglio 2021 n. 328/2021/R/IDR, con la quale è stato approvato lo schema regolatorio proposto dall’AIT per la società ricorrente, recante le predisposizioni tariffarie per il periodo 2020-2023, riproponendo in via derivata le medesime censure specificate nel ricorso introduttivo.

L’odierna appellante ha altresì censurato l’applicazione delle penalità per la mancata realizzazione degli investimenti pianificati nel periodo dal 2016 al 2019, prevista dall’articolo 34.5 del MTI-3.

7. Hanno resistito al ricorso l’ARERA e l’Autorità idrica toscana.

8. Con motivi aggiunti notificati il 28 gennaio 2022 e depositati il 31 gennaio 2022, la società ricorrente ha domandato l’annullamento della deliberazione ARERA del 30 dicembre 2021 n. 639/2021/R/Idr, limitatamente alle modificazioni ed alle integrazioni al MTI-3, apportate agli articoli 17.3, 34.5 e 36-bis.

9. Rispetto alle domande della ricorrente, le resistenti hanno eccepito, in via preliminare:

- l’irricevibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il quale sarebbe stato notificato in data 14 luglio 2020, oltre il termine decadenziale di centoventi giorni dalla pubblicazione della deliberazione n. 580/2019/R/Idr, avvenuta in data 27 dicembre 2019;

- l’irricevibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, per mancata impugnazione della deliberazione del 27 dicembre 2017, n. 918/2017/R/Idr, con la quale l’ARERA, in sede di aggiornamento biennale delle predisposizioni tariffarie del servizio idrico integrato, ha introdotto, in aggiunta allo strumento perequativo e a decorrere dall’annualità 2020, lo “strumento allocativo” in contestazione (articolo 32-bis del MTI-2);

- l’irricevibilità dei motivi aggiunti per mancata tempestiva impugnazione della deliberazione ARERA n. 580/2019/R/Idr, nella parte in cui, all’articolo 34, sono state previste le penalità per la mancata realizzazione degli investimenti pianificati per il MTI-2;

- l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse alla loro decisione, atteso l’avvenuto consolidamento dell’assetto di interessi del “meccanismo allocativo” e la correttezza del calcolo della quota a decurtazione, di cui all’articolo 17.1 del MTI-3;

- l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione ad almeno uno dei controinteressati;

- l’improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse alla loro decisione, determinata dalla successiva istituzione presso CSEA del conto per l’alimentazione del Fondo per la promozione dell’innovazione nel servizio idrico integrato.

10. Con la sentenza gravata, il TAR della Lombardia ha così deciso:

- ha respinto l’eccezione d’irricevibilità del ricorso straordinario;

- ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo, nonché i primi cinque motivi aggiunti, per carenza d’interesse alla loro decisione, osservando che il gestore «non potrebbe comunque beneficiare, secondo un asserito criterio di territorialità che non è contemplato né dalla legge né dalla disciplina regolatoria, del riconoscimento di una quota maggiore dei costi endogeni riconosciuti in tariffa, per cui non vanta un interesse specifico, concreto ed attuale a contestare l’allocazione di una quota di decurtazione di tali costi presso un conto per la promozione della qualità del servizio»;

- ha respinto i motivi aggiunti con cui è stata contestata l’applicazione della penale per la mancata realizzazione degli interventi per gli investimenti programmati;

- ha respinto i motivi aggiunti nella parte attinente