Pubblicato il 14/12/2020

N. 07991/2020REG.PROV.COLL.

N. 04946/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4946 del 2019, proposto da
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Società Cooperativa Prontotaxi 6645 non costituiti in giudizio;
Radiotaxi 3570 Soc. Coop., rappresentato e difeso dagli avvocati G B, L F, G M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G M R in Roma, Foro Traiano 1/A;

nei confronti

Soc. Coop. Samarcanda A R.L., Enac Ente Nazionale Aviazione Civile non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 05358/2019, resa tra le parti e soggetta al rito ex art. 119 cod proc amm, notificata a mezzo PEC da Radiotaxi 3570 società cooperativa in data 3 maggio 2019, con cui è stato annullato il provvedimento n. 27244 dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 27 giugno 2018, adottato a conclusione del procedimento 1801A - Servizio di prenotazione del trasporto mediante taxi - Roma.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Radiotaxi 3570 Soc. Coop.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Mytaxi Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 il Cons. D P e uditi per le parti gli avvocati Francesco Sclafani dello stato, G B, L F, G M R e Andrea Cicala in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell'art.25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, odierna appellante, impugnava la sentenza n. 5358 del 2019 con cui il Tar Lazio aveva accolto, nei limiti di interesse dell’originaria ricorrente l’originario gravame;
quest’ultimo era stato proposto dalla società cooperativa Radiotaxi 3570, odierna appellata, avverso i provvedimenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottati a conclusione del procedimento I801A - Servizio di prenotazione del trasporto mediante taxi – Roma, del 27 giugno 2018 n. 27244, notificato via pec in data 9 luglio 2018 (n. prot. 0052469) e 7 giugno 2017 (n. prot. 0049128), notificato via pec in data 15 giugno 2017, con cui la stessa Autorità ha rigettato la proposta di impegni presentata da Radiotaxi 3570 nell'ambito del medesimo procedimento I801A.

Secondo il provvedimento impugnato in via principale la stessa Radiotaxi 3570, la società cooperativa Pronto Taxi 6645 e la società cooperativa Samarcanda, anche esse operanti nel comune di Roma, erano responsabili di una rete di intese restrittive della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE. In particolare, a giudizio dell’Autorità, le clausole di esclusiva contenute negli statuti delle tre società denunciate avrebbero avuto un effetto restrittivo della concorrenza, tale da rendere impossibile alla denunciante Mytaxi di “disporre di una quota di capacità sufficiente ad operare in modo competitivo sul mercato rilevante”.

La sentenza impugnata accoglieva il gravame sotto i profili relativi alle doglianze di difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la sussistenza di fattispecie riconducibili ad un fascio di intese verticali rilevante ai sensi dell’art. 101 del Trattato, sarebbe stata ritenuta dall’Autorità senza adempiere agli oneri probatori e logico - ricostruttivi su di essa gravanti in base ai precetti normativi applicabili in materia.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, l’Autorità appellante deduceva l’erroneità della sentenza appellata, formulando i seguenti motivi di appello:

- erroneità in merito al presunto difetto di istruttoria e motivazione;

- erroneità nella definizione di mercato rilevante;

- erroneità nella valutazione delle clausole di esclusiva.

La parte appellata privata, originaria denunciante, proponeva appello incidentale autonomo, deducendo i seguenti motivi di appello:

- error in iudicando sugli asseriti generali difetti di motivazione e di istruttoria, violazione dei principi nazionali ed europei sul sindacato sulle scelte tecniche complesse delle Autorità antitrust, violazione dell'art. 7, co. 1, d.lgs 19 gennaio 2017, n. 3 e dei principi sull'onere della prova in materia antitrust;

- error in iudicando, in particolare, sugli asseriti difetti di motivazione e di istruttoria in relazione alla definizione del mercato rilevante, sia sulla definizione del mercato rilevante di prodotto, sia sulla definizione del mercato rilevante geografico;

- error in iudicando, in particolare, sugli asseriti difetti di motivazione e di istruttoria in relazione ai trend di crescita di mytaxi e sulla contendibilità del mercato;

- error in iudicando, in particolare, sugli asseriti difetti di motivazione e di istruttoria circa il nesso causale tra le clausole di non-concorrenza e l'effetto di chiusura del mercato;

- error in iudicando, in particolare, sugli asseriti errori circa l'applicazione del test Delimitis.

La parte appellata Radiotaxi 3570, originaria ricorrente, si costituiva in giudizio e, replicando punto per punto, chiedeva il rigetto dell’appello

Le altre parti non si costituivano in giudizio.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la sentenza con cui il Tar Lazio, in accoglimento del ricorso proposto da una delle società cooperative destinatarie del provvedimento, ha annullato gli atti secondo cui le società Radiotaxi 3570 - Società Cooperativa, Cooperativa Pronto Taxi 6645 - Società Cooperativa, Samarcanda – Società Cooperativa hanno posto in essere intese restrittive della concorrenza, con riferimento alla previsione, negli atti che disciplinano i rapporti tra le predette società e i tassisti aderenti, di clausole che individuano specifici obblighi di non concorrenza, che, nel loro insieme sono suscettibili di produrre effetti anticoncorrenziali impedendo od ostacolando l’ingresso sul mercato di nuovi operatori;

1.1 Il procedimento confluito nel provvedimento impugnato in prime cure prendeva le mosse da una segnalazione di MyTaxi Italia Srl, pervenuta all’Antitrust in data 8 novembre 2016;
in particolare veniva denunciato il pregiudizio arrecato alla concorrenza dal ricorso a clausole di non concorrenza da parte delle società Radiotaxi 3570, Cooperativa Pronto Taxi 6645 - Società Cooperativa e Samarcanda - Società Cooperativa, operatori che gestiscono i servizi di radiotaxi nel Comune di Roma.

1.2 In data 18 gennaio 2017 veniva quindi deliberato l’avvio di un procedimento per presunta violazione dell’art. 101 del TFUE o dell’art. 2 della l. n. 287/90, nei confronti delle tre società predette, al fine di accertare eventuali comportamenti restrittivi della concorrenza. In particolare il procedimento risultava avviato con l’obiettivo di comprendere se le clausole di non concorrenza adottate dai radiotaxi avessero l’effetto di ostacolare lo sviluppo di altri strumenti di raccolta della domanda rispetto al radiotaxi, come l’app di MyTaxi o il c.d. numero unico comunale, e potessero essere idonee ad impedire od ostacolare l’ingresso di nuovi operatori nel mercato della raccolta e dello smistamento della domanda del servizio taxi.

In data 24 gennaio 2017 si svolgevano accertamenti ispettivi presso le sedi di Radiotaxi 3570, Pronto Taxi 6645 e Samarcanda, nonché nella sede dell’Unione dei radiotaxi d’Italia-URI, cui aderiscono alcuni tra i principali gestori di radiotaxi italiani, inclusa Radiotaxi 3570.

Con nota del 26 aprile 2017, Radiotaxi 3570 presentava istanza di assunzione di impegni, ai sensi dell’articolo 14-ter della l. n. 287/1990. Gli impegni riguardavano le modalità di esercizio del diritto di recesso da parte dei tassisti aderenti alle varie centrali radiotaxi e l’utilizzo del numero unico comunale.

In data 7 giugno 2017, l’Autorità rigettava gli impegni in ragione dell’interesse pubblico all’accertamento delle violazioni contestate in quanto idonee a pregiudicare lo sviluppo di nuovi operatori concorrenti e di nuovi assetti di mercato. Inoltre, l’Autorità riteneva gli impegni manifestamente inidonei a rimuovere i profili di anticoncorrenzialità evidenziati nell’atto di avvio del procedimento.

1.3 In data 30 gennaio 2017, l’Autorità di Regolazione dei Trasporti inviava all’Autorità una richiesta di collaborazione ai sensi dell’art. 2 del Protocollo di intesa tra le due istituzioni, a cui veniva dato riscontro il 3 febbraio e il 13 novembre 2017. Nell’ambito di tale collaborazione, in data 18 dicembre 2017 l’Autorità dei trasporti, inviava un parere contenente le proprie osservazioni sull’oggetto dell’istruttoria.

Nello svolgimento dell’attività istruttoria venivano altresì formulate richieste di informazioni ad alcune società parti del procedimento, al segnalante e al Comune di Roma al fine di ottenere un quadro informativo completo, anche alla luce di quanto acquisito in sede ispettiva.

Le parti presentavano memorie e documenti;
venivano quindi sentite in audizione, in merito alla contestazione descritta nell’atto di avvio del procedimento e poi precisata nella Comunicazione delle risultanze istruttorie, inviata alle parti il 9 marzo 2018.

Il termine del procedimento veniva prorogato per consentire alle parti di depositare ulteriori approfondimenti tecnici e memorie, nonché di esercitare l’accesso agli atti e documenti del fascicolo istruttorio. Veniva altresì svolta l’audizione finale dinanzi al Collegio dell’Autorità, in data 9 maggio 2018.

1.4 All’esito di tale riassunto iter, l’Antitrust adottava i provvedimenti impugnati in prime cure.

In particolare, con il provvedimento n. 27244 del 27 giugno 2018 deliberava:

“a) che le società Radiotaxi 3570 - Società Cooperativa, Cooperativa Pronto Taxi 6645 - Società Cooperativa, Samarcanda – Società Cooperativa hanno posto in essere intese restrittive della concorrenza, con riferimento alla previsione, negli atti che disciplinano i rapporti tra le predette società e i tassisti aderenti, di clausole che individuano specifici obblighi di non concorrenza, che, nel loro insieme, per le ragioni indicate in motivazione, sono suscettibili di produrre effetti anticoncorrenziali impedendo od ostacolando l’ingresso sul mercato di nuovi operatori;

b) che le società Radiotaxi 3570 - Società Cooperativa, Cooperativa Pronto Taxi 6645 - Società Cooperativa, Samarcanda – Società Cooperativa adottino, entro centoventi giorni dalla notifica del presente provvedimento, misure idonee ad eliminare l’infrazione di cui alla lettera a) e si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata alla lettera precedente;

c) che le società Radiotaxi 3570 - Società Cooperativa, Cooperativa Pronto Taxi 6645 - Società Cooperativa, Samarcanda – Società Cooperativa entro centoventi giorni dalla notifica del presente provvedimento, diano comunicazione all’Autorità, trasmettendo una specifica relazione scritta, delle iniziative adottate per ottemperare a quanto richiesto alla precedente lettera b).

2. L’impugnativa proposta dalla società cooperativa odierna appellata veniva accolta dal Tar Lazio con la sentenza oggetto del presente gravame.

2.1 In particolare il Tar, nell’accogliere i dedotti difetti di istruttoria e motivazione, riteneva che il provvedimento impugnato contiene numerosi snodi motivazionali dalla struttura assertiva o, ancora, affermazioni, che pur ricollegate ad una logica argomentativa articolata, partono da assunti non dimostrati o risultano desunti, in più punti, da dati forniti dalla denunciante.

2.2 Ciò in primo luogo veniva rilevato nella definizione del mercato del prodotto, che risultava affidata ad affermazioni e asserzioni e non correlata ad alcuna analisi empirica. In mancanza di un accertamento istruttorio puntuale e documentato in ordine alle ragioni di propensione per le chiamate via app e per le chiamate tramite radiotaxi da parte dei passeggeri e in assenza di accertamenti sul concreto articolarsi (cumulativo o alternativo) della domanda stessa, l’affermata sostituibilità del servizio fornito dai radiotaxi con quello fornito dalle app appare sostanzialmente assertiva. Né si è tenuto conto del fatto che quello preso in esame è un mercato caratterizzato da una doppia fonte di domanda del servizio di smistamento chiamate, costituita da un lato dai passeggeri e da un lato dai tassisti e tale per cui la domanda riconducibile ai primi produce effetti e orienta la domanda riconducibile ai secondi. La problematicità della definizione di mercato del prodotto risulta, infine, confermata dalla mancata considerazione, in punto di effetti della pratica, del trenddi crescita che ha connotato l’attività della denunciante fin dal suo ingresso nel mercato.

2.3 Medesime criticità la delibera presenta, secondo la sentenza, in relazione alla affermata non contendibilità del mercato.

Più in generale, l’Autorità per il Tar sembra non considerare come la generale necessità di dare atto, nel testo del provvedimento definitivo, delle ragioni di non condivisione delle osservazioni formulate dalle parti in corso di procedimento, risulta rafforzata, nei procedimenti sanzionatori in materia Antitrust.

2.4 Parimenti fondata per il Tar è il provvedimento laddove, al fine di affermare la non contendibilità del mercato, pone erroneamente su uno stesso piano le conseguenze che i contratti associativi collegano all’esercizio del diritto potestativo di scioglimento volontario del vincolo contrattuale e la perdita, da parte degli ex associati, dei benefici derivanti da economie di rete. Tale perdita, per il Tar, non può essere considerata una “sanzione” per la rottura del vincolo contrattuale, ma costituisce una conseguenza legale, connessa al reciproco venir meno di diritti e obblighi.

In relazione alla ritenuta ricorrenza di un nesso causale tra le condotte delle imprese e l’effetto di chiusura del mercato, secondo il Tar il provvedimento adotta una tecnica argomentativa assertiva laddove esclude ogni possibile incidenza della politica dei costi di Mytaxi sul basso indice di affiliazione, così che l’affermazione resta affidata ad una ritenuta superiorità delle piattaforme aperte ovvero a ragioni che in tale assunto trovano la loro premessa logica o, ancora, a ragionamenti ipotetici.

2.5 La sentenza rileva errori procedurali, tali da compromettere gli esiti dell’istruttoria anche in punto di esecuzione del test Delimitis, che ripropone asserzioni in punto di non contendibilità del mercato e non considera il turn over tra i diversi operatori del settore.

Veniva poi rilevata la carenza istruttoria e motivazionale in punto di ricorrenza del nesso eziologico tra clausole di esclusiva ed effetto preclusivo

2.6 In definitiva, per la sentenza impugnata, la generale carenza istruttoria che ha connotato il procedimento, consistita in via prevalente nell’elaborazione di dati forniti dalle parti e, in significativa quantità, dalla denunciante, la mancanza di un’analisi strutturale chiara dello stesso accordo anticompetitivo e la presenza, in punti nevralgici della motivazione, di affermazioni apodittiche depone, conclusivamente, nel senso che l’Autorità non sia riuscita a ricostruire l’intera fattispecie nei termini della necessaria congruenza narrativa, né sia stata in grado di superare le spiegazioni alternative al riguardo avanzate dalle imprese, tra cui la ricorrente.

3. Così ricostruita la fattispecie contenziosa, è possibile procedere all’esame dei vizi di appello, evidenziando preliminarmente come i motivi di gravame in esame investano l’intero impianto motivazionale della sentenza di primo grado, incentrato sulla generale carenza di istruttoria e di motivazione inficiante il provvedimento assunto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato per cui è controversia. Trattasi di doglianze riguardanti i vari temi di indagine affrontati dal giudice di prime cure, concernenti il profilo strutturale delle intese in contestazione, la definizione del mercato rilevante, la sussistenza di un effetto anticoncorrenziale riconducibile alle intese contestate, la corretta esecuzione del test cd. Delimitis.

4. Sempre in via preliminare, occorre indagare la natura giuridica dell’illecito contestato dall’Autorità appellante, al fine di individuare i suoi elementi costitutivi e, quindi, le questioni che avrebbero dovuto essere esaminate e accertate in sede procedimentale, onde condurre un’istruttoria completa, immune da vizi di legittimità.

4.1 Nel presente giudizio, si fa questione di reti di intese verticali, restrittive “per effetto”, avendo l’Autorità ritenuto che tre radiotaxi operanti nel mercato della Capitale avessero “posto in essere intese restrittive della concorrenza con riferimento alla previsione, negli atti che disciplinano i rapporti tra le predette società e i tassisti aderenti, di clausole che individuano specifici obblighi di non concorrenza, che, nel loro insieme, per le ragioni indicate in motivazione, sono suscettibili di produrre effetti anticoncorrenziali impedendo od ostacolando l’ingresso sul mercato di nuovi operatori”.

4.2 La prima distinzione da operare nella materia in esame è, quindi, quella intercorrente fra intese restrittive per oggetto e per effetto, suscettibile di incidere, altresì, sull’oggetto della prova da acquisire nell’ambito del procedimento antitrust (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6565).

4.2.1 Al riguardo, come noto, un accordo può qualificarsi come intesa restrittiva della concorrenza per oggetto ove presenti, di per sé, “un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per ritenere che non sia necessario individuarne gli effetti” (Corte di Giustizia U.E., sentenza 2 aprile 2020, in causa C-228/18, Gazdasági Versenyhivatal, punto 37): trattasi di accordi che, comportando una riduzione della produzione e un aumento dei prezzi, in considerazione del loro tenore letterale, dei relativi obiettivi e del contesto di riferimento, si caratterizzano per una scorretta allocazione delle risorse - con pregiudizio dei consumatori, producendo effetti negativi sul prezzo, sulla quantità o sulla qualità dei prodotti e dei servizi - talmente alta da ritenere inutile, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, dimostrare la produzione in concreto di effetti sul mercato.

4.2.2 Un accordo, invece, è qualificabile come intesa restrittiva per effetto, ove abbia di fatto, impedito, ristretto o falsato in modo sensibile, il gioco della concorrenza: al riguardo, occorre valutare quale sarebbe stato il gioco della concorrenza nel contesto economico e giuridico di riferimento, se l’accordo non fosse stato concluso, in particolare, verificando la relativa incidenza sui parametri di concorrenza, quali il prezzo, la quantità e la qualità dei prodotti o dei servizi (Corte di Giustizia U.E., 30 gennaio 2020, in causa C-307/18, Generics (UK) Ltd, punti 117 e 118).

Ne deriva, in prima analisi, che, qualora si faccia questione di intesa restrittiva per effetto, l’Autorità è tenuta a valutare la situazione concreta in cui l’accordo è realizzato, tenendo conto del contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, della natura dei beni o servizi coinvolti, nonché delle condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato in esame.

4.3 Un’ulteriore distinzione da operare in materia di intese restrittive della concorrenza – parimenti rilevante per individuare le questioni di fatto e di diritto che l’Autorità è chiamata ad esaminare, onde ritenere compiutamente istruito il procedimento antitrust – è quella intercorrente fra intese orizzontali e verticali, a seconda della posizione occupata dalle imprese (partecipanti all’intesa) nell’ambito della catena di produzione o di distribuzione del prodotto o del servizio.

Per quanto più interessa ai fini del presente giudizio, gli accordi sono qualificabili come verticali, ove siano conclusi tra due o più imprese operanti ciascuna ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, regolando le condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi (art. 1, par. 1, lett. a), Reg. UE n. 330/2010 del 20 aprile 2010).

4.3.1 Tale tipologia di accordi solleva particolari criticità in materia antitrust, in presenza di reti parallele di accordi verticali simili, posti in essere da fornitori o acquirenti concorrenti, suscettibili di produrre un effetto anticoncorrenziale cumulativo, idoneo ad ostacolare l’ingresso nel mercato di nuovi operatori.

In siffatte ipotesi, la valutazione dell’effetto anticoncorrenziale non può arrestarsi all’esame del singolo accordo verticale o della singola rete di intese verticali concluse dal medesimo operatore, bensì richiede un’indagine estesa alle ulteriori reti di intese verticali eventualmente riscontrabili nel medesimo mercato, valutando la percentuale del mercato in tale modo complessivamente vincolata, il numero delle imprese operanti sul mercato e la quota di mercato da ciascuna detenuta, il numero dei concorrenti, il quadro regolatorio di riferimento – con particolare riguardo alla sussistenza di barriere all’ingresso – e ogni altro elemento utile per ricostruire le condizioni reali di funzionamento e la struttura del mercato, alla stregua del contesto economico e giuridico di riferimento.

4.3.2 L’Autorità è, quindi, chiamata a valutare gli effetti che l’accordo produce - in combinazione con altri contratti dello stesso tipo - sulle possibilità per i concorrenti nazionali o originari di altri Stati membri di inserirsi nel mercato di riferimento o di espandere la loro quota di mercato (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 11 settembre 2008, in causa C-279/06,