Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-10-31, n. 202309370

Pubblicato il 31/10/2023

N. 09370/2023REG.PROV.COLL.

N. 02764/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2764 del 2023, proposto da
ST RO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 948102120A, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mengassini e Sergio Massimiliano Sambri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Di Donna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 852/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Ferrovie Appulo Lucane S.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Annamaria Fasano e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, ST RO s.p.a. impugnava il bando ed la documentazione costituente la lex specialis della procedura di gara indetta dalle Ferrovie Appulo Lucane – F.A.L. s.r.l. avente ad oggetto ‘ l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di adeguamento del piano del ferro delle stazioni di Genzano e di Avigliano Citta, del potenziamento tecnologico in ACC-M con realizzazione del posto centrale ACC-M di Potenza Scalo, posti periferici ACC delle stazioni di Avigliano Città e Cenzano e realizzazione di nuovo CTC e SCMT ’.

2. Con istanza del 22.1.2022, la ST RO s.p.a. rilevava la mancanza tra i documenti di gara dello schema di convenzione e dello schema dell’offerta, e chiedeva il chiarimento se potevano essere inviati ‘ i computi metrici estimativi dei lavori in formato editabili (excel) con l’indicazione della categoria di lavoro per ciascuna voce di computo ’, evidenziando il ‘ poco tempo disponibile per produrre l’offerta economica ’. La società chiedeva la seguenti modifiche alla lex specialis : a) la previsione della subappaltabilità anche delle lavorazioni, relative alla categoria prevalente OS9, in quanto tali lavorazioni comprendevano anche ‘ attività di piazzale, come a titolo esemplificativo, ma non esaustivo, posa di cavi e cuniculi, che in tutti i contratti vengono subappaltate ’; b) la riduzione in 180 giorni del periodo di vincolatività dell’offerta, previsto in 360 giorni, sia del periodo di efficacia della cauzione provvisoria, stabilito in 240 giorni. La ricorrente chiedeva la ‘ concessione di una proroga di almeno 45 giorni del termine ultimo di presentazione delle offerte ’, cioè fino al 16.1.2023 (tenuto conto dell’iniziale termine, previsto dal bando, del 2.12.2022), in quanto: a) risultava ‘ necessario un tempo congruo per l’analisi degli elaborati del progetto definitivo ’, tenuto conto della particolare complessità dei lavori oggetto dell’appalto, in termini di numero e di quantità dei sottosistemi oggetto di intervento; b) dovevano essere valutati gli elaborati del progetto definitivo ‘ non ancora resi disponibili ’; c) dovevano essere valutati ‘ accuratamente i costi delle attività e soprattutto dell’approvvigionamento dei materiali, da proporre nell’appalto, e ciò anche alla luce del protrarsi, con trend sempre crescente, dell’aumento rilevante dei costi delle materie prime: metalli e componentistica ’; d) ‘ la multidisciplinarietà dell’appalto rende opportuna la costituzione di raggruppamenti di imprese e progettisti, con la conseguente necessità di coinvolgere numerosi operatori economici presenti sul mercato, con cui stipulare i relativi accordi durante la fase dell’offerta ’.

Con provvedimento del 1.12.2022, la stazione appaltante prorogava sia il termine perentorio di ricezione delle offerte dalle ore 12,00 del 2.12.2022 fino alle ore 12,00 del 12.12.2002, sia il termine per l’acquisizione dei documenti dalle ore 12,00 del 25.11.2022 fino alle ore 12,00 del 6.12.2022.

La Almston RO s.p.a. denunciava con ricorso di non aver potuto partecipare alla gara per l’impossibilità di formulare l’offerta, in quanto, a causa della complessità dell’appalto e della mancanza tra i documenti di gara dello schema di convenzione e dello schema di offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere, per la presentazione delle offerte, quantomeno il termine minimo di 35 giorni dalla pubblicazione del bando, previsto per le procedure aperte dall’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016, non potendo nella specie essere applicato il comma 3 dello stesso art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016. La ricorrente denunciava l’illegittimità del silenzio inadempimento, serbato dalla stazione appaltante, sulla richiesta di chiarimenti e di integrazione della lex specialis del 22.11.2022, per la violazione dell’art. 74, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Lamentava l’illegittimità del punto IV.2 del disciplinare di gara, che non ammetteva il subappalto dei lavori relativi alla categoria prevalente OS9, ‘ in considerazione della circostanza che la realizzazione delle opere del presente appalto si svolge in ambito ferroviario in presenza di circolazione di treni ’, specificando che tale circostanza ‘ rende necessario ottimizzare le attività di coordinamento tecnico ed organizzativo, ridurre le possibili interferenze tra le lavorazioni svolte dalle diverse imprese e limitare in senso quantitativo il numero di imprese operanti sul binario’ , perché contrastante con l’art.105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016. La società deduceva, altresì, l’illegittimità del punto IV.7 del bando, con il quale era stato stabilito il ‘ periodo minimo, durante il quale l’offerente è vincolato alla propria offerta di 360 giorni dal termine ultimo per il ricevimento delle offerte ’ e del punto IV.3, lett. a) del disciplinare di gara, con il quale era stata fissata la durata della cauzione provvisoria di ‘ almeno 240 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, corredata, altresì, dall’impegno del garante a rinnovare, su richiesta della stazione appaltante, la garanzia per ulteriori 120 giorni, nel caso in cui al momento della sua scadenza non era ancora intervenuta l’aggiudicazione ’, in quanto contrastanti rispettivamente con l’art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e con l’art. 93, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, i quali prevedevano il termine di 180 giorni, sia per la vincolatività dell’offerta che per la durata della cauzione provvisoria, tenuto pure conto delle ‘ difficoltà economiche connesse all’odierno contingente temporale ’ per l’ alea economica troppo imprevedibile per l’operatore economico, che si trova soggetto agli incontrollabili rincari dei prezzi tipici del periodo di crisi che stiamo attraversando ’, le quali implicavano ‘ per l’operatore economico l’impossibilità di valutare e considerare, nella formulazione della proposta soprattutto economica, tutte le variabili connesse al rincaro dei prezzi soprattutto dei materiali ’.

3. Il T.A.R. per la Basilicata, con la sentenza n. 852 del 2022, respingeva il ricorso, sostenendo che le censure dedotte non provavano l’impedimento di partecipare alla procedura aperta per cui era causa e/o l’impossibilità di formulazione dell’offerta. Secondo il Collegio di prima istanza, il ricorrente non aveva dimostrato che il contestato termine per la presentazione delle offerte del 12.12.2022, anziché quello ordinario ex art. 60, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (di 35 giorni) del 21.12.2022, aveva impedito la congrua formulazione dell’offerta economica.

4. ST RO s.p.a. ha proposto appello, illustrato con memorie, avverso la suddetta pronuncia, denunciando: “ 1) Error in iudicando – motivazione carente – illogicità – travisamento dei fatti – violazione e falsa applicazione dell’art.8, comma 1, lett. c) del d.l. n. 76 del 2020 e dell’art. 60, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 – contraddittorietà e irragionevolezza della motivazione – violazione e falsa applicazione dell’art.3 c.p.a. e dell’art. 111, comma 6, della Costituzione; 2) Error in iudicando – motivazione carente – illogicità – travisamento dei fatti – violazione e falsa applicazione dell’art. 74 e 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 – contraddittorietà e irragionevolezza della motivazione – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 c.p.a. e dell’art. 111, comma 6, della Costituzione”.

5. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e, comunque, infondato. La società Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. si è difesa, con memorie, concludendo per la reiezione del gravame.

6. Con ordinanza n. 1422 del 2023, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del T.A.R., presentata in via incidentale dalla parte appellante, ritenendo non apprezzabili prima facie le ragioni di doglianza, da esaminarsi nella opportuna sede di merito.

7.