N. 01141/2016REG.PROV.COLL.

N. 02048/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2048 del 2015, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. L M, presso il cui studio in Roma, Via Velletri n.21, è elettivamente domiciliato;

contro

Società FKT Fisioterapia e Riabilitazione s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti L L, A D L ed A D, con domicilio eletto presso la Dott.ssa Santina Murano in Roma, Via del Pelagio n.10/c;
Commissario ad Acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro Sanitario della Regione Campania, Regione Campania, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza n.6162 del 5.11.2014, pubblicata il 28.11.2014, resa dal T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZ. I^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della FKT Fisioterapia e Riabilitazione s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2015 il Cons. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti gli avvocati Guzzo su delega dell’Avv. L M, nonché l’Avv. A D L, l’Avv. A D e l’Avv. De Ruggiero su delega dell’Avv. L L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Nel 2013, la società FKT FISIOTERAPIA e RIABILITAZIONE s.r.l. (d’ora innanzi denominata semplicemente “FKT”) acquistava i rami di azienda della società Centro Fisiokinesiterapico s.r.l. e della società CRR Centro di Radiologia e Riabilitazione s.r.l, conseguendo - così - il provvisorio “accreditamento” per le prestazioni di riabilitazione ex art.26 e 44 della L. n.33 del 1978;
e subentrando nei precedenti rapporti tra le società danti causa ed il Servizio Sanitario Regionale.

In particolare:

- mediante l’acquisto del ramo d’azienda della società Centro Fisiokinesiterapico s.r.l., subentrava nel rapporto convenzionale avente ad oggetto l’erogazione di “prestazioni di riabilitazione in regime ambulatoriale e domiciliare” (ex art.26 L. n.833/1978) nonché l’erogazione di “prestazioni specialistiche mediche di prima classe – Terapia Fisica” (ex art.44 L. cit.);

- e mediante l’acquisto del ramo d’azienda della società CRR Centro di Radiologia e Riabilitazione s.r.l., subentrava nel rapporto convenzionale avente ad oggetto l’erogazione di cc.dd. “prestazioni di specialistica ambulatoriale” (artt.26 e 44 L. cit.).

Per l’anno 2012 l’Amministrazione aveva assegnato alla società Centro Fisiokinesiterapico s.r.l. ed ed alla società CRR s.r.l. (id est: alle società ‘cedenti’ i relativi rami d’azienda), rispettivamente:

- €.992.000,00 per le prestazioni ambulatoriali e domiciliari di riabilitazione nella sede operativa (sita in Napoli, Via Mattia Preti n.4), ed €.185.000,00 per le prestazioni di medicina fisica e riabilitativa nella sede operativa (sita in Napoli, Via Tino da Camaino);

- €.356.600,00 per le prestazioni di medicina fisica e riabilitativa nella sede operativa (sita in Napoli, Via Toscanella n.60.

Alla fine del 2012 tale budget non veniva modificato;
sicchè la società FKT, subentrante nei rapporti, riteneva che per l’anno 2013 - rimasta efficace la precedente delibera di assegnazione (la n.1333/13) - avrebbe dovuto svolgere prestazioni medico-sanitarie per un corrispettivo pari alla somma delle ‘commesse’ (delle cifre in Euro) sopra indicate;
e su tale previsione faceva affidamento nell’organizzazione delle sue strutture operative e del servizio.

Senonchè con decreto n.102 dell’11.10.2013, il Commissario ad acta (preposto all’attuazione del Piano di rientro del Settore Sanitario della Regione Campania), introduceva ed assegnava, ad anno quasi interamente decorso (2013), un ‘tetto di spesa’ - per l’esercizio ormai in corso - inferiore a quello già previsto per l’anno 2012.

Conseguentemente, con la delibera n.1609 del 25.10.2013, l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 (d’ora innanzi denominata “ASL 1 Napoli”) annullava la precedente delibera di assegnazione (la n.1333/13 cit.) e riformulava i cc.dd. “tetti di struttura” (rectius: i massimali strutturali di spesa) in ragione della variazione globale dei nuovi massimali di spesa.

Secondo quanto esposto dalla FKT, ai fini dell’assegnazione (rectius: della determinazione) delle risorse l’Amministrazione prendeva come elemento di riferimento (id est: decideva di prescegliere) l’’importo inferiore’ fra quello previsto come ‘massimale di spesa’ per l’anno precedente ed il fatturato effettivamente realizzato nello stesso anno (risultante dal ‘consuntivo’). E poiché nell’anno in questione sia il Centro Fisiokinesiterapico che il Centro CRR avevano dovuto sospendere per circa sei mesi l’attività di erogazione delle prestazioni per ragioni organizzative e burocratiche (legate al trasferimento delle sedi operative in altro sito ed alla messa in regola di parte del personale), con conseguente riduzione del fatturato, riduceva correlativamente il ‘budget’ (il complesso delle erogazioni finanziarie) precedentemente previsto.

Secondo quanto risulta dagli atti di causa, la misura delle riduzione è stata la seguente:

- per le prestazioni di medicina fisica e riabilitativa precedentemente erogate dalla società Centro Fisiokinesiterapico, dalla cifra originaria (precedentemente indicata, pari a più di centottantamilia euro), ad €.71.163,67;

- e per le prestazioni di medicina fisica e riabilitativa precedentemente erogate dalla società CRR (Centro Radiologia e Riabilitazione), dalla cifra originaria (pari a più di trecentocinquantamila euro) ad €.172.649,00.

Ritenendo che in sede di assegnazione delle risorse, l’Amministrazione avesse applicato il c.d. “criterio del costo storico” in modo irrazionale, contraddittorio e distorto, con note del 4.11.2013 la società FKT chiedeva un supplemento istruttorio volto al riesame della questione ed alla ‘rettifica in aumento’ dell’assegnazione finanziaria.

La società faceva presente, al riguardo, che il minor fatturato prodotto dai Centri di riferimento nel corso del 2012 era da attribuire al fatto che le società delle quali aveva acquistato i rami d’azienda erano state costrette a sospendere l’attività per ragioni d’ordine organizzativo e burocratico;
e non già ad una presunta - ed in effetti insussistente e comunque non prevista né documentata - diminuzione della domanda di prestazioni da parte degli utenti.

A questo punto, con delibera n.1921 del 21.11.2013 l’ASL annullava la precedente delibera n.1609 del 25.10.2013 e riformulava (nuovamente) i tetti di spesa per l’anno 2013. Ma con tale sopravvenuto provvedimento non modificava affatto - e quindi confermava - la riduzione di budget che aveva colpito la società FKT.

II. Quest’ultima impugnava innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli il Decreto commissariale n.102/2013, le delibere dell’ASL 1 Napoli n.1609 del 25.10.2013 e n.1921 del 21.11.2013 del Direttore Generale dell’’ASL 1 Napoli e tutti gli atti presupposti o connessi ai predetti provvedimenti.

Lamentava, al riguardo:

1) violazione dell’art.112, comma 1, del D.Lgs. n.104 del 2010, dell’art.21 septies della L. n.241 del 1990 e dell’art.8 sexies, comma 5, del D.Lgs. n.502 del 1992, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità ed ingiustizia manifesta, deducendo:

a) che la impugnata delibera commissariale n.102 del 2013 è illegittima in quanto adottata in mancanza di idonea istruttoria e di sufficiente motivazione, nonché tardivamente;

b) e che le delibere dell’ASL sono altresì illegittime sia in via derivata, sia in quanto anch’esse immotivate e finanche contraddittorie rispetto allo stesso decreto commissariale (che, sul punto, aveva previsto un incremento del tetto di spesa globale per le attività in questione);

2) violazione dell’art.3 dell’Accordo tra il Ministero della Salute, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Regione Campania per l’approvazione del Piano di rientro del Settore sanitario, e violazione degli artt. 3 e 21 sexies della L. n.241 del 1990, deducendo che il decreto commissariale è illegittimo anche sotto altro profilo;
e precisamente in quanto non è stato sottoposto alla preventiva approvazione dei Dicasteri sopra indicati.

Con ordinanza n.144/2014, il T.A.R. Campania accoglieva l’istanza cautelare ai soli fini del riesame della questione.

Ma, effettuato il riesame, con delibera n.701 del 17.4.2014 l’ASL confermava (ancora una volta) il suo operato ed il contenuto della delibera n.1921 del 21.11.2013 affermando che non erano emersi elementi di fatto tali da richiedere l’adozione di un diverso provvedimento.

Con ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente impugnava anche tale provvedimento.

E con ordinanza n.1211/2014, il T.A.R. adìto sospendeva anche quest’ultima delibera.

III. Infine, con sentenza n.6262 del 5.11.2014 (pubblicata il 28.11.2014), il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sez. I^), in parziale accoglimento del ricorso proposto dalla società FKT, ha annullato le sole delibere dirigenziali (dell’ASL 1 Napoli), facendo salvo il decreto commissariale.

IV. Con l’appello in esame la ASL 1 Napoli ha impugnato la sentenza in questione.

Lamenta, al riguardo eccesso di potere giurisdizionale per omesso motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione dell’art.26 della L. n.833 del 1978 e del D.Lgs. n.104 del 2010, deducendo che la sentenza impugnata è ingiusta in quanto il Giudice di primo grado non ha considerato che (per l’assegnazione delle risorse) l’Amministrazione ha il potere di discostarsi dal c.d. “criterio del costo storico”.

Ritualmente costituitasi, la società FKT ha eccepito l’inammissibilità comunque l’infondatezza dell’appello chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Con ordinanza n.1752 del 23.4.2015 di questa Sezione, l’esecutività della sentenza impugnata è stata sospesa in sede cautelare.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito, anche con ulteriori atti difensivi, nelle rispettive richieste ed eccezioni.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello dell’Amministrazione è infondato.

Con unico articolato mezzo di gravame l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 (d’ora innanzi denominata “ASL 1 Napoli”) si duole dell’ingiustizia dell’appellata sentenza deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente tralasciato di considerare che in sede di attribuzione delle risorse annue, l’Amministrazione sanitaria ben poteva discostarsi dal c.d. “criterio del costo storico”. E cioè, più in particolare, che la predetta Amministrazione ben poteva:

- svincolare la determinazione dei budget dalla spesa registrata per singola struttura nei precedenti esercizi;

- basarsi su valutazioni atte a valorizzare l’aspetto qualitativo e quantitativo delle prestazioni sanitarie erogate dalla varie strutture sanitarie;

- tener conto della “esigenza di consentire l’accesso sul mercato anche di nuovi soggetti imprenditoriali ... (omissis) … inevitabilmente pregiudicati dalla perdurante applicazione del criterio della spesa storica …”;

- e, in ultima analisi, “assegnare alle strutture tetti diversi dal fatturato 2012, fermo restando il tetto complessivo attribuito all’ASL nell’allegato 1 al Decreto 102/13”.

Secondo la prospettazione dell’appellante A.S.L., inoltre, il Giudice di primo grado avrebbe erroneamente giudicato ‘carente’ l’istruttoria - in realtà completa ed esaustiva - condotta dall’Amministrazione.

La doglianza non merita accoglimento.

Come perspicuamente rappresentato negli atti difensivi della FKT s.r.l. (società appellata, ricorrente e vittoriosa in primo grado) le affermazioni dell’Amministrazione appellante, volte a giustificare ed a valorizzare la scelta di essersi discostata dal c.d. “criterio del costo storico”, si appalesano - seppur astrattamente condivisibili - inconducenti rispetto al caso concreto.

Nella concreta fattispecie per cui è causa, l’Amministrazione sanitaria ha - infatti - diminuito il c.d. “tetto di spesa” della società FKT proprio in relazione al fatto (e cioè in diretta correlazione con la circostanza) che la stessa aveva ‘diminuito’ il proprio fatturato.

Il che significa - a ben guardare - che non ostante quanto affermato (e ribadito in sede difensiva), l’Amministrazione ha continuato (ed ha inteso continuare) ad attenersi proprio a quel “criterio del costo storico” (evidentemente correlato all’elemento del “fatturato storico”) dal quale afferma (surrettiziamente) di essersi discostata.

Ma lo ha fatto in modo formalmente rigido, contravvenendo alle indicazioni dei decreti commissariali (n.86/13 e n.102/13) ai quali avrebbe dovuto ispirarsi.

Il decreto n.102/2013, disponeva - infatti - di confermare per il 2013 i volumi di prestazioni ed i correlativi limiti di spesa già fissati dal precedente decreto commissariale n.86/13 in base al consuntivo 2012, “fatta salva” - però - “la facoltà della ASL di considerare ulteriori elementi particolari, ritenuti significativi e da valutare con ragionevolezza ed equità, nell’ambito della propria autonomia, previa apposita e motivata delibera del Direttore Generale”.

Ciò significa:

- che il c.d. “criterio del costo storico” permaneva, adeguatamente razionalizzato, come “tendenziale criterio di massima”;

- che ciascuna struttura sanitaria locale avrebbe potuto motivatamente discostarsene (beninteso: in funzione del raggiungimento degli obiettivi di contenimento e di razionalizzazione della spesa pubblica), laddove fossero emersi particolari elementi di fatto (da valutarsi a cura del Direttore Generale) che giustificassero tale scelta;

- e che, in ogni caso, all’Amministrazione sanitaria era devoluta la potestà di introdurre criteri razionali volti ad attenuare il rigore formalistico del c.d. “criterio della spesa storica”.

Nella fattispecie per cui è causa si è verificato, invece, che l’Amministrazione ha continuato ad applicare il criterio del fatturato storico (pur negando che lo stesse facendo);
e che lo ha fatto in modo meccanico, senza l’introduzione degli elementi di attenuazione e di razionalizzazione previsti dai decreti commissariali.

E senza motivare la sua condotta. Senza esternare, cioè, la ragione per la quale ha considerato come elemento rilevante l’avvenuta riduzione di fatturato della società FKT, ma non ha altresì valutato le ‘ragioni’ che la hanno determinata.

La società in questione ha ‘spiegato’ di essere stata costretta, suo malgrado, a sospendere la propria attività prestazionale per circa un semestre;
e ciò a cagione ed in ragione di esigenze organizzative e di connessi oneri burocratici riconducibili:

a) al trasferimento (previamente autorizzato) di alcune sedi operative presso altri locali;

b) ed all’obbligo di adeguare alcuni standards alle indicazioni promananti dalla stessa Azienda sanitaria.

Ed ha rappresentato che quest’ultima ha tardato nel pervenire al rilascio di taluni titoli autorizzativi necessari per la ripresa e per il proseguimento dell’attività.

E non ostante tali fatti e criticità siano emersi nel corso del procedimento, e siano stati addotti dalla società appellata come unica causa di giustificazione della diminuzione del fatturato - non imputabile, dunque, ad una flessione della domanda di servizi da parte degli utenti, o all’eccessivo aumento di costi o di spese gestionali - non risulta che l’Amministrazione li abbia valutati prima di procedere alla riduzione del ‘budget’.

Né risulta valutata la circostanza che la diminuzione in questione sarebbe sopraggiunta ad esercizio ormai avviato, allorquando la FKT - avendo riposto un legittimo affidamento sul fatto che il precedente budget sarebbe stato confermato - aveva già provveduto ad organizzare la propria struttura in relazione alla domanda di servizi registrata allorquando il Centro ben funzionava “a regime” e ad erogare un complesso di prestazioni il cui costo era stato “tarato” sulla correlata previsione di bilancio.

Il che appare ancor più grave in quanto nel distretto di appartenenza del Centro (della società FKT) non esistono altre strutture riabilitative (che forniscano le prestazioni di cui all’art.44 della L. n.833 del 1978), sicchè la predetta riduzione di budget può finire per risolversi in un pregiudizio per gli utenti (oltrecchè in una compromissione della gestione aziendale).

Né, d’altra parte, l’Amministrazione ha fornito sufficienti e convincenti ragguagli (e neanche in occasione del riesame della questione) in ordine ai ‘criteri’ integrativi - alternativi, a suo dire, rispetto al c.d. “criterio del costo storico” - sui quali ha fondato l’operazione di determinazione ed attribuzione delle risorse.

In conclusione, gli impugnati provvedimenti sui quali si fonda la riduzione di budget si appalesano illegittimi in quanto l’Amministrazione sembra aver continuato a basarsi sul criterio del costo storico;
e ciò:

- pur affermando (contraddittoriamente) di essersene discostata,

- senza aver ‘razionalizzato’ tale criterio (o comunque il criterio utilizzato) in conformità alle disposizioni commissariali;

- senza, comunque, aver sufficientemente motivato in ordine al complesso dei criteri seguiti per pervenire alla nuova attribuzione delle risorse;

- e senza aver esternato i motivi per i quali non ha valutato la effettiva incidenza della sospensione semestrale dall’attività (alla quale la FKT era stata costretta), ai fini della determinazione della reale domanda (di prestazioni medico-sanitarie) nel “mercato territoriale” interessato.

Ragioni per le quali essi si appalesano viziati da motivazione perplessa e comunque insufficiente.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, l’appello dell’ASL n.1 di Napoli va respinto, con conseguente conferma delle statuizioni dell’appellata sentenza.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti.