Pubblicato il 22/07/2020

N. 04683/2020REG.PROV.COLL.

N. 01500/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1500 del 2020, proposto da
S S.p.A., E.P. S.p.A., Innova S.p.A., in proprio e quali, rispettivamente, mandataria e mandanti del raggruppamento di imprese tra le stesse costituito, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati F C, A P, F S, D V, E L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio D V in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dei Martiri di Belfiore n. 2;

nei confronti

Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 00295/2020, resa tra le parti, concernente gli esiti della procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle aziende sanitarie della Regione Campania - Lotto 2.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Serenissima Ristorazione S.p.A. e della Società Regionale per la Sanità S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020, svolta in modalità telematica, il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati A P, D V, Francesco Fidanza su delega dichiarata di Leopoldo Di Bonito, Paolo Caruso e Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina a contrarre del 12 ottobre 2016, n. 143, la centrale di committenza So.Re.Sa S.p.A. (d’ora in avanti Soresa) ha indetto una procedura aperta, suddivisa in sei lotti funzionali (territoriali), per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale in favore delle Aziende Sanitarie della Regione Campania.

2. Nell’ambito del presente giudizio rileva, in particolare, il lotto n. 2, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo quinquennale a base di gara di € 79.442.014,58.

3. All’esito delle operazioni di gara, così come risulta dal verbale n. 50 del 13 febbraio 2019, la Serenissima è risultata prima in graduatoria (in virtù di un punteggio totale di 89,17), mentre il raggruppamento odierno appellante (d’ora in avanti S) si è classificato secondo (con un punteggio totale di 84,41).

4. Con nota del 12.3.2019 S ha chiesto a Soresa di intervenire in autotutela per escludere dalla gara l’offerta prima classificata della Serenissima, per una sua presunta non conformità alle prescrizioni della lex specialis . L’istanza è stata motivatamente respinta con nota del 19.3.2019.

5. La seconda graduata ha quindi impugnato il successivo provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 2, di cui alla determina n. 55 del 22 marzo 2019, formulando sette motivi di censura e sostenendo che l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, tra le altre cose:

(i) contemplerebbe un metodo di preparazione dei pasti, il cd. “cook&chill”, contrastante con le prescrizioni del capitolato richiedenti la diversa metodica del legame “fresco/caldo”;

(ii) non rispetterebbe le modalità previste dalla lex specialis per l’erogazione delle diete speciali, destinate ai pazienti affetti da patologie gravi o soggetti a condizioni particolari di degenza;

(iii) rivelerebbe un contenuto condizionato all’utilizzo necessario di aree di cui la concorrente non poteva garantire in alcun modo la disponibilità al momento della presentazione dell’offerta stessa.

5. Con sentenza del 21 gennaio 2020, n. 295, il giudice di prime cure ha respinto il ricorso, disattendendo i diversi argomenti che erano stati portati a suo sostegno.

6. Nella presente sede di appello, vengono riproposte le doglianze del primo grado di giudizio, ad eccezione della settima.

7. Si sono costituite in giudizio So.Re.Sa S.p.A. e la Serenissima Ristorazione S.p.a.. Quest’ultima, oltre a replicare agli argomenti avversari, in via preliminare ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della nota prot. n. 5074 del 19 marzo 2019, recante diniego di autotutela;
nonché la sopravvenuta improcedibilità dell’appello, per non aver S impugnato le delibere di adesione adottate degli enti beneficiari del servizio, A.O.R.N. C e ASL Napoli 1, alla convenzione stipulata con So.Re.Sa e, conseguentemente, coinvolto dette amministrazioni nel giudizio che qui occupa.

8. In assenza di istanze cautelari, la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 2 luglio 2020.

DIRITTO

1. Le eccezioni preliminari sollevate dalla Serenissima sono infondate.

1.1. Quanto alla prima, è sufficiente rilevare che la nota prot. n. 5074 del 19 marzo 2019, recante il diniego di autotutela, si inserisce nella serie procedimentale di gara in un momento antecedente all’atto di aggiudicazione di cui alla determina n. 55 del 22 marzo 2019. Dunque, al fine di non decadere dall’impugnativa, era sufficiente per la parte gravare il provvedimento conclusivo, come puntualmente avvenuto.

1.2. Quanto alla seconda eccezione, vale l’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato secondo il quale ".. in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell'interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato " (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2018).

Dal punto di vista oggettivo rileva, specularmente, lo stesso criterio selettivo, in quanto il petitum della controversia si focalizza sulla convenzione sottoscritta tra Soresa e l’aggiudicataria, e non anche sulle delibere di adesione che si pongono a valle della medesima.

2. Appurata la procedibilità dell’appello, nel merito è necessario dare conto di una serie di informazioni preliminari utili all’inquadramento dei temi della contesa.

2.1. In particolare, è di rilievo segnalare:

- che ai sensi dell’art. 15 del disciplinare di gara tutti i prodotti/servizi proposti devono “ rispettare le caratteristiche minime stabilite nel capitolato e nei suoi allegati pena l’esclusione dalla procedura di gara ”;

- che ai sensi dell’art. 41 del capitolato speciale (caratteristiche minime del servizio) le diete speciali devono essere “..preparate nello stesso giorno in cui ne è previsto il consumo .. confezionate in piatti a perdere termosigillati o con coperchio ermetico e conservate con sistema fresco-caldo fino alla consegna all’utente ”;

- che la preparazione, la conservazione e il trasporto dei pasti può avvenire mediante due metodi diversi:

a) un primo metodo è il c.d. fresco/caldo, il quale prevede che il pasto venga preparato nell’imminenza del previsto consumo, confezionato, trasportato (ove necessario, in caso di assenza di cucine interne al presidio) tramite appositi automezzi idonei al mantenimento di una temperatura uguale o superiore a 65°C fino al punto di consegna e, quindi, somministrato al paziente, mantenendo nello spazio e nel tempo le condizioni termiche determinate in fase di produzione;

b) un secondo metodo è rappresentato dal c.d. Cook and Chill, il quale prevede che il pasto venga dapprima preparato, quindi refrigerato mediante abbattimento rapido della temperatura, stoccato in apposite celle frigorifere, eventualmente trasportato fino al punto di consegna senza interruzione della catena del freddo a temperature non superiori a 4°C e, infine, rigenerato termicamente (c.d. rinvenimento) nel luogo dove avverrà la relativa somministrazione mediante l’utilizzo di apposite attrezzature (forni e/o carrelli termici).

2.2. Ciò premesso, la ricorrente - dopo aver chiarito le ragioni per le quali la preparazione e la conservazione delle diete speciali può avvenire esclusivamente con modalità fresco/caldo e dopo aver evidenziato come questa regola sia stata estesa dall’art. 41 del capitolato indifferentemente a tutti i presidi ospedalieri rientranti nell’ambito del lotto n. 2, ossia tanto a quelli dotati di cucina interna (solo l’A.O. C) quanto a quelli che ne sono sprovvisti (tutti quelli dell’ASL Napoli 1 Centro) - osserva che l’offerta della controinteressata si è posta in conflitto con tali prescrizioni, avendo essa previsto, al contrario:

(i) che nell’unico presidio ospedaliero dotato di cucina interna, ossia il C di Napoli, la preparazione dei pasti ordinari e delle diete speciali avvenga con la modalità fresco/caldo (par. A.2 e pag. 12 della tabella e successiva pag. 17);

(ii) che nei presidi ospedalieri privi di cucina interna, ossia tutte le altre strutture dell’ASL Napoli 1 Centro, la preparazione dei pasti avvenga esclusivamente e senza alternative con modalità Cook and Chill, anche per le diete speciali (par. A.2 e pag. 12 della tabella dell’offerta e successiva pag. 20).

2.3. Il T ha respinto la censura, osservando a sua volta che:

- dall’esame dell’offerta tecnica di Serenissima Ristorazione S.p.A. emerge una distinzione tra il servizio erogato con la modalità fresco/caldo (paragrafo “ A.