N. 04067/2014REG.PROV.COLL.

N. 09875/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9875 del 2008, proposto da:
Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C, rappresentata e difesa dall'avv. A M, con domicilio eletto presso A M, in Roma, via Costantino Morin, 1;

contro

- B Dickinson Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. G D V, G S D Prato, con domicilio eletto presso G D V, in Roma, piazza Mazzini, 8, Sc. C;
- Biomerieux Italia S.p.a., Dia Sorin S.p.a., Instrumentation Laboratory S.p.a., Bayer Diagnostics S.r.l., Beckman Coulter S.p.a., Menarini Industrie Farmaceutiche S.r.l., Horiba Abx S.a., Johnson & Johnson Medical S.p.a., Delta Biologicals S.r.l., Menarini Diagnostics S.r.l.;
- Roche Diagnostics S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Travi, Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni, in Roma, via del Viminale, 43;
- A S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180 – anche appellante incidentale;
- Dasit S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Tassoni, Carlo Maria Muscolo, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso De Portu Claudio, in Roma, via G. Mercalli, 13 (Studio Cancrini);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III, n. 06830/2008, resa tra le parti, concernente gara per fornitura sistemi per indagini diagnostiche;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Bottoni su delega di Maggisano, Della Valle, Lorenzoni, Sanino e De Portu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia trae origine dall’appalto concorso, indetto dalla ASL Roma C con lettera di invito in data 22 marzo 2005, per la fornitura triennale di sistemi per indagini diagnostiche per i laboratori di patologia clinica dei presidi ospedalieri Sant’Eugenio e C.T.O. “A. Alesini” e del Poliambulatorio di via A. Tempesta, da aggiudicarsi ai sensi dell’art. 19, comma 1, lettera b), del d.lgs. 358/1992.

La gara era suddivisa in 18 lotti (per un totale di 35 aggiudicazioni, riferite a “sublotti” indivisibili) con importo complessivo presunto di euro 4.000.000,00.

Era prevista l’attribuzione di 40 punti al prezzo e 60 punti alla qualità dei progetti.

L’art. 3 del capitolato stabiliva una griglia per l’attribuzione alle offerte-progetto dei punteggi qualitativi: fino a 35 punti venivano assegnati in relazione agli “ effetti sui processi organizzativi dei laboratori di patologia con particolari riferimenti ai vantaggi che ne derivano per le unità organizzative dell’Azienda ”; fino a 20 punti alle “ caratteristiche tecnico/scientifiche e funzionali degli analizzatori e dei processi diagnostici ”; fino a 5 al “ software di gestione dei singoli analizzatori e loro adattabilità al sistema gestionale presente nei laboratori di patologia clinica ”; era prevista anche una soglia, a pena di esclusione, pari alla metà più 0,1 del punteggio tecnico attribuibile (quindi, 30,1 punti).

L’aggiudicazione è stata disposta con delibera direttoriale n. 928 in data 2 agosto 2005.

2. Il TAR del Lazio ha deciso (III, n. 1722/2006) cinque ricorsi proposti da concorrenti non vincitori avverso detta aggiudicazione, annullando l’intera gara.

2.1. Un primo ricorso (n. 9886/2005), volto all’annullamento dell’aggiudicazione (alla Biomerieux Italia S.p.a.) del sublotto 15/A e degli atti di gara presupposti, era stato proposto dalla B Dickinson Italia S.p.a..

La ricorrente lamentava:

- che la Commissione, per il primo dei criteri sopraindicati, avesse omesso di specificare i generici criteri di valutazione delle offerte, ed avesse (sistematicamente e pregiudizialmente) attribuito, per il sublotto di interesse ed in quasi tutti gli altri casi, 60 punti alla prima e 30,1 alla seconda classificata, e che tale abissale differenza di punteggio avesse vanificato l’elemento prezzo, rendendo impossibile recuperare la penalizzazione derivante dai punteggi qualitativi (dato che, in base al capitolato, i punteggi venivano assegnati in proporzione invertita rispetto al prezzo più basso, comunque meritevole di 40 punti);

- che la valutazione da parte della Commissione non fosse avvenuta seguendo l’ordine cronologico di apertura delle buste, bensì esaminando complessivamente tutte le offerte relative a ciascun lotto, stabilendo il metodo di valutazione e attribuendo i punteggi solo successivamente.

2.2. Un secondo ricorso (n. 10275/2005) era stato proposto dalla Roche Diagnostics S.p.a., relativamente ai lotti 2A, 2B, 2C, 3A, 3B, 3C, 12A, 12C, 14A e 14B (aggiudicati a Instrumentation Laboratori S.p.a., Bayer Diagnostics S.p.a., Beckam Coulter S.p.a., Menarini S.r.l.) ed agli atti di gara presupposti.

2.3. Un terzo ricorso (n. 10320/2005) era stato proposto dalla stessa B Dickinson, relativamente all’aggiudicazione del sublotto 4/A alla Instrumentation Laboratory.

2.4. Un quarto ricorso (n. 10670/2005) era stato proposto dalla A S.p.a..

2.5. Un quinto ricorso (n. 11070/2005) era stato proposto dalla Delta Biologicals S.r.l..

3. Il Consiglio di Stato, su appello delle società aggiudicatarie di alcuni lotti (diversi da quelli per i quali B aveva presentato le offerte), le quali lamentavano di non essere state evocate in giudizio (Bayer Diagnostics S.r.l., Dasit S.p.a., Dia Sorin S.p.a. e Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite S.r.l.), ha annullato la sentenza per difetto di contraddittorio ed ha rinviato la causa al primo grado (V, n. 2810/2007).

4. Dopo la riassunzione e l’integrazione del contraddittorio, il giudizio è stato definito dal TAR del Lazio in senso conforme alla prima pronuncia, mediante la sentenza oggi appellata (III, n. 6830/2008).

In particolare, il TAR ha (nuovamente) accolto il primo ricorso (n. 9886/2005) e dichiarato improcedibili per difetto di interesse gli altri, annullando l’intera gara; ciò (dopo aver disatteso le eccezioni di tardività, inammissibilità e difetto di giurisdizione), sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:

- anzitutto, il TAR ha ritenuto fondate le censure relative all’assenza di predeterminazione di (adeguati, in quanto specifici) criteri di attribuzione dei punteggi sotto il profilo tecnico. Infatti, in difetto della doverosa e distinta predeterminazione dei parametri per l’attribuzione dei punteggi in relazione ai singoli elementi oggetto di valutazione (c.d. formazione della griglia di sottovoci che consenta un esercizio “guidato” e controllabile della discrezionalità tecnica ed amministrativa insita nel giudizio della commissione), non si poteva evincere dal punteggio la motivazione reale della scelta, poiché i criteri generali stabiliti dal bando e dalla lettera di invito non erano tali da consentire, a fronte di un progetto di impianto di tale complessità, di rappresentare le peculiarità delle singole offerte, i parametri oggettivamente verificabili del giudizio, i criteri tecnico-economici che hanno condotto la commissione a preferire un progetto-offerta ad un altro; in concreto, l’omessa specificazione delle sottovoci di valutazione dell’offerta tecnica si è risolta nella sostanziale rimessione della scelta di un criterio determinante (quello dotato di 35 punti) al libero convincimento della Commissione, senza alcuna possibilità di controllo e graduazione del relativo punteggio attribuito;

- inoltre, i criteri di valutazione delle offerte risulterebbero stabiliti dalla commissione soltanto dopo l’esame dei progetti presentati dalle partecipanti alla gara (cfr. allegato 1 al verbale n. 2 del 27 luglio 2005), così violando il principio secondo il quale la conoscenza degli elementi dell’offerta e della loro paternità non può in alcun modo precedere l’elaborazione dei criteri di valutazione delle offerte stesse, costituendo un dato deviante della valutazione in quanto mette la commissione in grado di plasmare i criteri così da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di uno o più concorrenti; nessuna rilevanza, peraltro, può derivare, per integrare o interpretare l’attività risultante dai verbali di gara, dalla dichiarazione firmata dai commissari in ordine alla precedenza temporale della determinazione dei criteri rispetto all’esame delle offerte.

5. L’appalto, nelle more della definizione del giudizio, è stato interamente eseguito; per questo motivo, già in data 20 gennaio 2009, era stata respinta (V, n. 372/2009) la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza.

6. Nell’appello della ASL Roma C, vengono anzitutto trascritte le difese svolte in primo grado. Nei confronti della sentenza, la ASL, in sintesi, lamenta:

- che il TAR abbia disatteso l’eccezione di tardività del ricorso di B, in quanto i contenuti della lex specialis erano noti ai partecipanti fin dal gennaio 2005, i criteri di valutazione delle offerte erano (secondo la prospettazione dei ricorrenti in primo grado) immediatamente lesivi, e pertanto avrebbero dovuto essere impugnati senza attendere l’aggiudicazione ad