N. 04441/2015REG.PROV.COLL.

N. 00169/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 169 del 2013, proposto dalla Ecobuilding s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S T e L T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L V in Roma, Via del Gesù, n. 62;

contro

S.A.P.Na. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L N in Roma, Via Sicilia, n. 50;
Sogliano Ambiente s.r.l. e Sogliano Ambiente Trasporti s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato D F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato R C, in Roma, viale delle Milizie, n. 2;
Cisa s.p.a. e Vergine s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in proprio e nella qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante del R.T.I. Cisa-Vergine, rappresentate e difese dall'avvocato P Q, con domicilio eletto presso lo studio del dottor A. Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;
Linea Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta, n. 142;
Herambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la Società Consortile a r.l. Albatros e la ditta Melandri Emanuele, non costituita in giudizio;
Ecologistica Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandante della costituenda A.T.I. Linea Ambiente con Ressia Gianpietro &
C s.n.c., non costituita in giudizio;
Ressia Gianpietro &
C s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandante della costituenda A.T.I. Linea Ambiente con Ecologistica Servizi s.r.l., non costituita in giudizio;
B.P.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandante della costituenda A.T.I. Linea Ambiente con Ressia Gianpietro &
C s.n.c., non costituita in giudizio;
Ecologistica Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
CITE soc. cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Nestambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Trenitalia s.p.a. e Mag Gmbh, non costituita in giudizio;
Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Nestambiente s.rl. e Mag Gmbh, non costituita in giudizio;
Mag Gmbh, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Nestambiente s.rl. e Trenitalia s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione I, n. 05259/2012, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.A.P.Na. s.p.a., delle Sogliano Ambiente s.r.l. e Sogliano Ambiente Trasporti s.r.l., delle Cisa s.p.a. e Vergine s.p.a., nonché della Linea Ambiente s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 20 febbraio 2013 n. 608;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2015 il Cons. A A e uditi per le parti gli avvocati P V, su delega degli avvocati L T e S T, G M, M D N, su delega dell'avvocato P Q, G F F e R C, in dichiarata delega dell'avvocato D F;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- La Ecobuilding s.r.l. ha partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di smaltimento e trasporto dei rifiuti provenienti dagli impianti di tritovagliatura dei Comuni di Giugliano e Tufino indetta dalla S.A.P.Na. s.p.a. con bando che, al punto III.2.2., richiedeva la presentazione di una dichiarazione attestante un fatturato specifico per servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto (lo smaltimento ed il recupero con relativo servizio di trasporto di rifiuti aventi codice CER 19.12.12, 19.05.01, 19.05.03 e 20.03.01) nel triennio 2009-2010 pari ad almeno € 6.354.400,00.

La stazione appaltante nella seduta pubblica n. 3 del 24 settembre 2012 ha escluso detta s.r.l. per non essere i certificati di buona esecuzione da essa presentati relativi a codici CER analoghi a quelli dell’appalto.

2.- La Ecobuilding s.r.l. ha allora proposto ricorso, corredato da motivi integrativi ed aggiunti, presso il T.A.R. Campania per l’annullamento di detto provvedimento di esclusione, del silenzio rigetto assuntamente formatosi in ordine al mancato tempestivo riscontro al preavviso di ricorso, del provvedimento di aggiudicazione definitiva, della lex specialis (ove interpretabile lesivamente in danno alla ricorrente, con particolare riferimento al punto III.2.2.) e della nota prot. n. 1888 del 6 novembre 2012, di conferma dell’esclusione;
inoltre per l’accertamento del diritto al subentro nella posizione contrattuale degli eventuali controinteressati.

3.- Il T.A.R., con la sentenza ex art. 60 del c.p.a. in epigrafe indicata, ha respinto il gravame, avendo ritenuto il ricorso, i motivi integrativi ed i motivi aggiunti irricevibili per tardività, per la parte relativa all’impugnazione del bando, ed inammissibili in relazione al provvedimento di esclusione.

4.- Con il ricorso in appello in esame la citata s.r.l. ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

a) Error in iudicando , violazione e falsa applicazione di legge (d. lgs. n. 163 del 2006, d.P.R. n. 207 del 2010) e della lex specialis , violazione del principio del favor partecipationis .

Il ricorso non avrebbe potuto considerarsi irricevibile con riguardo all’impugnativa della clausola del bando di gara che richiedeva la presentazione di una dichiarazione attestante un fatturato specifico per servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto, perché l’illegittimità di essa avrebbe potuto essere dedotta solo unitamente al provvedimento di esclusione.

Inoltre la S.A.P.Na. s.p.a., con la risposta fornita al quesito n. 26, avrebbe ingenerato nella attuale appellante un legittimo affidamento circa la non lesività di detta clausola.

b ) Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 39 e 42 del d. lgs. n. 163 del 2006, d.P.R. n 207 del 2010 e d. lgs. n. 152 del 2006). Violazione e falsa applicazione del punto III.

2.2. del bando. Eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e manifesta illogicità.

L’esclusione dell’odierna appellante sarebbe stata frutto di un errore di valutazione circa il tenore dei servizi analoghi ai CER oggetto dell’appalto.

c) Error in iudicando . Omessa valutazione della illegittimità propria dell’aggiudicazione del 7 novembre 2012 per violazione degli artt. 11, 12 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 16.1. del disciplinare.

La stazione appaltante, in violazione della normativa generale e speciale, non avrebbe effettuato alcuna delle verifiche prescritte dagli artt. 11, 12 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006.

5.- Con atto depositato il 10 gennaio 2013 si sono costituite in giudizio la CISA s.p.a. e la Vergine s.p.a., che hanno eccepito l’improponibilità, l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, nonché ne hanno dedotto l’infondatezza, concludendo per la reiezione.

6.- Con atto depositato il 10 gennaio 2013 si è costituita in giudizio la S.A.P.Na. s.p.a., che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza, concludendo per la reiezione.

7.- Con atto depositato il 24 gennaio 2013 si è costituita in giudizio la Linea Ambiente s.r.l., che ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza, concludendo per la reiezione.

8.- Con atto depositato il 9 febbraio 2013 si sono costituite in giudizio la Sogliano Ambiente s.r.l. e la Sogliano Ambiente Trasporti s.r.l..

9.- Con memoria depositata il 14 febbraio 2013 la S.A.P.Na. s.p.a. ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso nell’assunto che la ricorrente non avrebbe fornito la prova (di resistenza) in ordine alla eventuale aggiudicazione dell'appalto in suo favore ed ha dedotto l’infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

10.- Con memoria depositata il 15 febbraio 2013 la Linea Ambiente s.r.l. ha dedotto l’infondatezza dell’appello ed ha eccepito l’inammissibilità per genericità e per carenza di interesse del terzo motivo posto a base dello stesso (non essendo stata ammessa l’appellante alla fase di verifica delle offerte economiche), concludendo per la reiezione.

11.- Con memoria depositata il 16 febbraio 2013 la appellante ha formulato interrogativi e censure sulla gestione della procedura da parte della stazione appaltante (in particolare con riguardo alla mancata predeterminazione specifica dei criteri selettivi e attributivi dei lotti) ed ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste, insistendo per la sua riammissione con riserva alla gara.

12.- Con ordinanza 20 febbraio 2013 n. 608 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della sentenza impugnata.

13.- Con memoria depositata il 29 aprile 2015 la Sogliano Ambiente s.r.l. e la Sogliano Ambiente Trasporti s.r.l. hanno preliminarmente evidenziato che il contratto d’appalto ha avuto completa esecuzione e che sarebbe consequenzialmente cessata la materia del contendere sotto il profilo della perdita di interesse alla pronuncia di decadenza degli atti di gara perché essi avrebbero completamente esaurito i loro effetti;
nel merito hanno dedotto l’infondatezza del gravame, concludendo per la declaratoria di cessazione della materia del contendere o per la reiezione.

14.- Con memoria depositata l’8 maggio 2015 la Linea Ambiente s.r.l. ha preliminarmente eccepito la sopravvenienza di carenza di interesse all’appello per aver avuto completa esecuzione il contratto d’appalto in questione e l’inammissibilità delle censure formulate per la prima volta in secondo grado dall’appellante con memoria depositata il 16 febbraio “2015” (recte: 2013) e comunque la loro tardività;
inoltre ha dedotto l’infondatezza del gravame ed in particolare ha eccepito l’inammissibilità per genericità e per carenza di prova e di interesse del terzo motivo d’appello (non avendo l’appellante partecipato alla fase di verifica delle offerte economiche).

15.- Con memoria depositata l’11 maggio 2015 la appellante ha sostenuto che sarebbe stata sicuramente aggiudicataria del lotto di cui trattasi e che persisterebbe l’interesse alla decisione al fine di ottenere il risarcimento per equivalente dei danni subiti;
inoltre, in via gradata, ha chiesto la rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ex art. 99 del c.p.a., del seguente quesito: “ Può legittimamente ritenersi immediatamente lesiva una clausola della lex specialis suscettibile di essere interpretata, sia da uniformi canoni giurisprudenziali, sia da chiarimenti resi dalla stessa Stazione appaltante, in maniera non lesiva degli interessi della ditta partecipante? ”. Ha poi ribadito tesi e richieste, in particolare lamentando l’affidamento del servizio a concorrenti ( Consorzio CITE e società VE.CA. SUD) privi dei requisiti di partecipazione.

16.- Con memoria depositata il 15 maggio 2015 la CISA s.p.a. e la Vergine s.p.a. hanno chiesto che l’appello sia dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse per essere stato il servizio in questione già completamente eseguito;
nel merito hanno ribadito tesi e richieste.

17.- Con memoria depositata il 15 maggio 2015 la Linea Ambiente s.r.l. ha replicato alle avverse difese, escludendo la sussistenza dei presupposti per deferire alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il quesito formulato dalla appellante, ribadendo l’inammissibilità delle censure da essa formulate circa la carenza di requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio CITE e della società VE.CA. SUD (per carenza di interesse e tardività ed informalità della loro deduzione in giudizio), nonché tesi e richieste.

18.- Alla pubblica udienza del 26 maggio 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

20.- L’appello è infondato.

21.- Tanto esime il collegio dal valutare la fondatezza delle eccezioni di improcedibilità del gravame formulate dalla Sogliano Ambiente s.r.l. e dalla Sogliano Ambiente Trasporti s.r.l. (per cessazione della materia del contendere sotto il profilo della perdita di interesse sulla pronuncia di decadenza degli atti di gara), nonché dalla Linea Ambiente s.r.l., dalla CISA s.p.a. e dalla Vergine s.p.a. (per sopravvenuta carenza di interesse), a seguito della completa esecuzione nelle more del contratto d’appalto (riguardo alle quali la società appellante ha dedotto, con memoria, che persisterebbe il proprio interesse alla decisione al fine di ottenere il risarcimento per equivalente dei danni subiti).

L’infondatezza del gravame esclude anche la necessità della valutazione della fondatezza delle eccezioni di inammissibilità del ricorso riproposta dalla S.A.P.Na. s.p.a., nell’assunto che la ricorrente non avrebbe fornito la prova (di resistenza) in ordine alla eventuale aggiudicazione dell'appalto in suo favore, e di inammissibilità del terzo motivo dell’appello formulata dalla Linea Ambiente s.r.l. per genericità e per carenza di prova.

21.- Con il primo motivo d’appello è stato premesso che l’onere di immediata impugnazione della lex specialis di una gara di pubblico appalto si porrebbe solo in presenza di clausole immediatamente escludenti o comunque tali da impedire la presentazione di una offerta, quindi solo di quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la cui carenza determinerebbe immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo. E’ stato poi affermato che andrebbero considerate come clausole escludenti quelle che impediscono in limine la partecipazione alla gara e non richiedono alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi della Amministrazione che ne debbano fare applicazione;
in tutti gli altri casi dovrebbe considerarsi tempestiva l’impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che ne hanno fatto applicazione.

Nel caso di specie il ricorso non avrebbe potuto considerarsi irricevibile con riguardo all’impugnativa del bando di gara, perché l’illegittimità del bando avrebbe potuto essere dedotta solo unitamente al provvedimento di esclusione.

Inoltre la S.A.P.Na. s.p.a., con la risposta fornita al quesito n. 26, avrebbe inteso allargare la possibilità di comprovare il possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, estendendola ai CER dei rifiuti analoghi, specificando che l’appalto era “ relativo al servizio di smaltimento/recupero con relativo servizio di trasporto dei rifiuti aventi codici CER 19.05.01 e 19.12.12 ” e, al fine di non restringere eccessivamente il novero dei possibili concorrenti alla procedura di gara, avrebbe “ inteso allargare la possibilità di comprovare il possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento considerando analoghi ai servizi oggetto dell’appalto anche i servizi di smaltimento/recupero e relativo servizio di trasporto prestati anche in relazione ai codici CER 19.05.03 e 20.03.01 …. I rifiuti scelti come analoghi a quelli dell’appalto richiedono invece modalità di smaltimento/recupero e relativo trasporto del tutto analoghe ai codici CER oggetto dell’appalto ”.

Tanto avrebbe ingenerato nella attuale appellante un legittimo affidamento circa la non lesività della clausola del bando, considerato sia che tutte le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, quindi anche quelle contenute nei chiarimenti, comunicate con le medesime modalità degli atti di gara, concorrerebbero a formarne la disciplina speciale, sia che in caso di equivocità delle stesse dovrebbe essere tutelato l’affidamento degli interessati in buona fede mediante un’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara e sia conforme all’intento della s.a. di ottenere le prestazioni richieste al prezzo più vantaggioso.

21.1.- Osserva la Sezione che la clausola di cui al punto III.