Pubblicato il 27/11/2023

N. 10127/2023REG.PROV.COLL.

N. 01447/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1447 del 2019, proposto da
Consorzio Stabile Ambiente - Csa s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati V C e R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio R C in Roma, viale Liegi 35/B;

contro

Fimento Cirsu s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Daniele Vagnozzi in Roma, via Giunio Bazzoni N, 3;

nei confronti

Deco s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Ettore Paolo Di Zio, Xavier Santiapichi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Xavier Santiapichi in Roma, via Antonio Bertoloni 44;
Comune di Notaresco, Comune di Giulianova, Comune di Roseto degli Abruzzi, Comune di Bellante, Comune di Morro D'Oro, Comune di Mosciano Sant'Angelo, Regione Abruzzo - Dipartimento Opere Pubbliche Governo del Territorio e Politiche Ambientali - Servizio Gestione Rifiuti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 284/2018, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fimento Cirsu S.p.A. e di Deco S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2023 il Cons. S R M e uditi per le parti gli avvocati Colagrande, Cerceo e Tradardi, in delega dell'Avv. Santiapichi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la “ concessione di servizi di gestione della nuova discarica intercomunale sita a Notaresco(TE), località Casette di Grasciano, compresa la progettazione definitiva ed esecutiva, nonché la realizzazione delle opere annesse per la messa in opera ”.

2. CIRSU s.p.a. (di seguito: “Cirsu”), società partecipata dai Comuni di Bellante, Giulianova, Morro d’Oro, Mosciano Sant’Angelo, Notaresco e Roseto degli Abruzzi, con bando del 22 marzo 2013, ha indetto una gara pubblica per l’affidamento della suddetta concessione.

3. Il Consorzio Stabile Ambiente - CSA s.c.a.r.l., divenuta “ Consamb s.r.l. tra professionisti ” (di seguito comunque: “CSA”), è risultata aggiudicataria del servizio per la gestione del Polo tecnologico, comprensivo di una discarica intercomunale, sito in Notaresco (TE), località Casette di Grasciano.

4. Prima della scadenza del termine di completamento dei lavori e di consegna della discarica (fissato alla data del 15 novembre 2015) la Cirsu è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Teramo n. 100 del 10 settembre 2015.

5. CSA ha affermato di aver presentato presso il Tribunale di Teramo istanza di ammissione al passivo del fallimento, con la quale, oltre a rivendicare il diritto alla prosecuzione dei rapporti concessori, ha chiesto il riconoscimento di tutti i crediti maturati sino alla data del fallimento, ivi inclusi i costi sostenuti in esecuzione del piano economico finanziario dei rapporti concessori in essere.

6. Con decreto del 28 luglio 2017, emesso dal Tribunale di Teramo nell’ambito della procedura fallimentare della Cirsu, è stata disposta l’omologazione del concordato fallimentare in favore di Deco s.p.a.

7. Avverso tale decreto di omologa CSA ha proposto reclamo dinanzi alla Corte d’appello di L’Aquila, la quale con decreto 16 aprile 2018 n. 376 ha respinto il reclamo.

8. Dopo il decreto di omologa del concordato da parte del Tribunale di Teramo, CSA, ferma restando la piena rivendicazione del rapporto concessorio in essere, ha rappresentato ai curatori fallimentari l’obiettiva impossibilità di procedere all’immediato rilascio dell’impianto, “ pena un evidente compromissione dell’interesse sotteso al servizio pubblico del ciclo integrato dei rifiuti, peraltro in assenza di tempi certi per l’espletamento di tutte le necessarie attività funzionali al passaggio di consegne a Deco S.p.a. e di qualsivoglia determinazione circa la sorte degli impianti ivi presenti e la definizione dei relativi oneri economici ”.

9. Con nota 6 settembre 2017 il Fimento Cirsu, in persona dei curatori fallimentari, ritenuta sussistere “ una situazione di detenzione sine titulo del polo, stante l’intervenuto scioglimento di ogni rapporto per effetto della declaratoria di fallimento e la scadenza del termine (31.7.2017) di cui all’autorizzazione resa dal GD con decreto 2.05.2017 ”, ha intimato al ricorrente “ di completare entro brevissimo termine, inderogabilmente al massimo entro il prossimo 30.09, tutte le operazioni di esclusiva spettanza di Codesto Consorzio CSA (smaltimento rifiuti, ecc.) e a provvedere, nel medesimo brevissimo termine, alla riconsegna del polo impiantistico ”.

10. Con ricorso al Tar Abruzzo CSA ha chiesto l’annullamento della nota 6 settembre 2017.

E’ chiesto, altresì, il risarcimento dei danni derivanti al ricorrente dalla esecuzione degli atti impugnati e dal comportamento del soggetto resistente.

11. Il Tar ha respinto il ricorso con sentenza 3 luglio 2018 n. 284.

12. CSA ha appellato la sentenza con ricorso n. 1447 del 2019.

13. Fimento Cirsu e Deco s.p.a. hanno presentato appello incidentale.

14. All’udienza del 9 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

15. L’appellante incidentale Deco ha dedotto, con motivo assorbente, il capo della sentenza con il quale il Tar ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Fimento Cirsu ha dedotto analogo motivo “ ai fini del rigetto dell’appello principale ”.

15.1. Il motivo, una volta dedotto davanti a questo Giudice di secondo grado, è assorbente e richiede di essere trattato per primo, risultando ostativo rispetto alla decisione delle ulteriori questioni di rito e di merito. E ciò nonostante il Fimento Cirsu, ma non l’altro appellante incidentale, abbia affermato di volerlo dedurre ai soli fini del rigetto dell’appello principale: la decisione sul motivo di giurisdizione impedisce lo scrutinio del merito dell’appello e non può quindi essere utilizzata al fine della reiezione di questo.

16. Sussiste il difetto di giurisdizione di questo Giudice.

16.1. Con l’impugnata nota 6 settembre 2017 il Fimento Cirsu s.p.a., in persona dei curatori fallimentari, ritenuta sussistere “ una situazione di detenzione sine titulo del polo, stante l’intervenuto scioglimento di ogni rapporto per effetto della declaratoria di fallimento e la scadenza del termine (31.7.2017) di cui all’autorizzazione resa dal GD con decreto 2.05.2017 ”, ha intimato al ricorrente “ di completare entro brevissimo termine, inderogabilmente al massimo entro il prossimo 30.09, tutte le operazioni di esclusiva spettanza di Codesto Consorzio CSA (smaltimento rifiuti, ecc.) e a provvedere, nel medesimo brevissimo termine, alla riconsegna del polo impiantistico ”.

A fondamento di tale determinazione i curatori fallimentari hanno posto l’intervenuto scioglimento del rapporto concessorio facente capo a CSA per effetto del fallimento di Cirsu e il mancato subentro, nel predetto contratto, da parte della curatela fallimentare, come accertato dal Tribunale di Teramo, con conseguente autorizzazione a non consegnare la “nuova” discarica “Grasciano 2” (decreto 23 giugno 2016, il cui reclamo è stato respinto dal Tribunale di Teramo in data 9 novembre 2016).

16.2. Il provvedimento qui impugnato è stato adottato dai curatori fallimentari.

La curatela fallimentare ha altresì affermato che “ La nota della Curatela è stata prontamente condivisa, in tutti i suoi punti, dal Giudice Delegato, con decreto reso in data 08.09.2017 in calce alla stessa ”.

Ai sensi dell’art. 24 del r.d. n. 267 del 1942 (applicabile ratione temporis ) il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore.

Ai sensi del precedente art. 23 il tribunale che ha dichiarato il fallimento, in particolare, è investito dell'intera procedura fallimentare e, fra le altre cose, decide le controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato, nonché i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato.

Gli atti della curatela sono infatti reclamabili ai sensi dell’art. 36 del r.d. n. 267 del 1942 davanti al giudice delegato per il fallimento, che provvede ai sensi del precedente art. 25 comma 1 n. 5).

Tanto trova conferma nelle stesse iniziative della controparte, rivoltasi in più occasioni al giudice delegato per reclamare atti della curatela e al tribunale fallimentare per reclamare le decisioni del Giudice delegato.

Ciò è coerente che la natura soggettiva del curatore, che “ resta pur sempre un organo della procedura che interviene nella stessa in virtù della sua funzione pubblicistica di soggetto dotato di poteri di gestione e di ausiliario del giudice per lo svolgimento delle funzioni a questi riservate ” (Cass., sez. I, 10 febbraio 2011 n. 3274): in quanto soggetto ausiliario del giudice fallimentare esso appartiene alla relativa giurisdizione.

Gli atti del curatore e del giudice delegato sono quindi reclamabili nei termini anzidetti, nel rispetto della relativa giurisdizione.

Tanto basta per affermare che la nota 6 settembre 2017 non può essere impugnata davanti a questo Giudice, appartenendo ad altra giurisdizione.

Non può infatti ritenersi, in uno con parte appellante, che le disposizioni sopra richiamata del r.d. n. 267 del 1942 siano volte solamente a dettare regole relative alla competenza ma non anche regole relative alla giurisdizione: va da sé che esse presuppongono la giurisdizione del giudice ordinario. Non si dubita infatti che il g.a. non abbia giurisdizione in materia fallimentare.

16.3. In ogni caso, dal punto di vista oggettivo il provvedimento de quo costituisce esercizio della funzione dell’organo fallimentare, di gestione del patrimonio del fallito, con la finalità propria di tale amministrazione, tesa alla ripartizione dell’attivo fra i creditori e infatti si pone nell’alveo di un procedimento e di decisioni già prese dai curatori, dal giudice delegato e dal Tribunale di Teramo.

In particolare, a fondamento della nota impugnata i curatori fallimentari hanno posto il venir meno dell’autorizzazione alla gestione del “polo tecnologico CIRSU” e il venir meno del contratto relativo contratto relativo alla nuova discarica (c.d. “Grasciano 2”).

Quanto al primo aspetto la curatela ha chiesto, con nota 6 ottobre 2015, di subentrare ex art. 72 del d.r. n. 267 del 2000 nel contratto fino alla sua scadenza (fissata al 27 dicembre 2015), ricevendone l’autorizzazione con decreto del Tribunale di Teramo del 16 ottobre 2015.

Successivamente i curatori hanno proposto al tribunale e al giudice delegato la prosecuzione della conduzione del polo in capo a CSA per mesi quattro.

Ne è seguita l’autorizzazione in senso conforme dal giudice delegato, e così, in seguito, via via sono state concesse ulteriori autorizzazioni alla prosecuzione temporanea nella utilizzazione del polo da parte del CSA, fino al 31 luglio 2017, data in cui, stante l’intervenuto scioglimento di ogni rapporto per effetto della declaratoria di fallimento e della scadenza del termine di cui all’autorizzazione resa dal Giudice delegato con decreto 2.05.2017, l’autorizzazione di proroga trimestrale è cessata.

La richiesta del 6 ottobre 2015 e l’autorizzazione del 16 ottobre 2015 non hanno riguardato il subentro nel rapporto contrattuale relativo alla realizzazione e gestione della nuova discarica (c.d. “Grasciano 2”), di cui al contratto del 7 febbraio 2014.

Rispetto a esso i curatori, anzi, hanno espressamente richiesto, e ottenuto, di non subentrare ai sensi dell’art. 81 del r.d. n. 267 del 2000 (così dal decreto dal Tribunale di Teramo in data 9 novembre 2016, che ha, fra l’altro, respinto il reclamo avverso il decreto 23 giugno 2016 del Giudice delegato).

La scelta di gestire il rapporto pendente attraverso l’istituto di cui all’art. 81 del r.d. n. 267 del 1942 non può essere ascritta alla nota qui impugnata, risultando quindi inconferenti le argomentazioni tese a sostenere che detta disposizione non è applicabile al caso di specie.

La nota qui impugnata costituisce pertanto il portato dei precedenti atti, costituendo un atto di gestione della procedura concorsuale.

Un'eventuale illegittimità di tale atto va fatta valere nell'ambito della procedura concorsuale e coi rimedi previsti, dovendosi escludere l'ammissibilità di un sindacato extrafallimentare riguardante il rispetto delle regole fallimentari (Cass. civ., sez. III, 8 giugno 2023 n. 16311, che ha deciso in merito a un caso di alienazione dei beni del fallito da parte del giudice dell'esecuzione, e non da parte dell’organo fallimentare).

Ne deriva che sui rapporti negoziali pendenti decide l’organo fallimentare, indipendentemente da quale sia l’oggetto di detti rapporti. Peraltro, come si evince dalla richiesta del 6 ottobre 2015 e dall’autorizzazione del 16 ottobre 2015, gli organi fallimentari hanno tenuto in considerazione anche l’interesse pubblico allo svolgimento del servizio.

L’atto impugnato, contenendo una decisione dell’organo fallimentare, non costituisce quindi (per i motivi sopra addotti) esercizio di potere amministrativo ai sensi della legge n. 241 del 1990, non venendo quindi in rilievo l’art. 133 c.p.a., che disciplina la giurisdizione esclusiva del g.a. in presenza di esercizio diretto, o indiretto, di potere pubblico (Corte cost. 6 luglio 2004 n. 204 e 11 maggio 2006 n. 191), e che comunque fa salve le diverse previsioni di legge (fra le quali è annoverabile anche il r.d. n. 267 del 1942).

Non sussistono quindi i presupposti per ritenere sussistente la giurisdizione esclusiva del g.a.

16.4. Deve quindi essere dichiarato il difetto di giurisdizione.

La declaratoria del difetto di giurisdizione esime dal valutare non solo il merito della controversia ma anche le pregiudiziali di inammissibilità, irricevibilità e improcedibilità del ricorso, che richiedono di scrutinare la trasformazione societaria, il rapporto controverso e la sussistenza e persistenza di legittimazione e interesse.

17. Pertanto, pronunciando sull’appello, devono essere accolti gli appelli incidentali e per l’effetto deve essere dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione e annullata la sentenza impugnata senza rinvio.

La giurisdizione appartiene infatti al giudice competente presso il Tribunale di Teramo, in disparte ogni valutazione, demandata appunto a detto Giudice, in rito e nel merito sull’eventuale domanda allo stesso riproposta.

18. La natura e la novità della questione giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.