N. 06154/2014REG.PROV.COLL.

N. 05942/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5942 del 2014, proposto da:
Ditta B.P.Engineering s.r.l., in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati G O M e A C, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Spingardi in Roma, via Filippo Civinini, 12;

contro

Università Politecnica delle Marche, in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Asla s.r.l., in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Romano Rotelli e Domenico Ielo, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;
Tecnogaia srl, Windfor srl, n. c. ;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – ANCONA, n. 541/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per fornitura e installazione di torri anemometriche a terra per il progetto p.o.w.e.r.e.d. ;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università Politecnica delle Marche e della Società Asla srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 7 ottobre 2014 il cons. M B e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Celotto, Rotelli e Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Nel febbraio del 2013 l’Università Politecnica delle Marche ha indetto una procedura aperta, con il criterio del prezzo più basso, ai sensi degli articoli 55 e 82 del codice dei contratti pubblici -importo a base d’asta del contratto oggetto di aggiudicazione euro 540.900,00, di cui euro 660,00 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso- per la fornitura, l’installazione e la manutenzione ordinaria e straordinaria di nove torri anemometriche a terra da utilizzare per la realizzazione di un progetto di ricerca scientifica.

In base al disciplinare di gara, per sei torri è prevista la collocazione in prossimità delle coste italiane del Mare Adriatico, mentre le altre tre saranno situate vicino alle coste degli Stati rivieraschi della Croazia, del Montenegro e dell’Albania.

All’esito delle operazioni di gara, che hanno portato in un primo tempo all’esclusione, per mancanza di requisiti, di due offerte ritenute più vantaggiose (quelle di SMEA e della Società Elettrica Italiana), la migliore offerta è risultata quella proposta dalla BP Engineering, con un ribasso del 38,11%;
a seguire, l’offerta dell’ATI Tecnogaia s.r.l. / Windfor s.r.l. , con un ribasso del 30,50% e quindi quella di ASLA, ricorrente in primo grado, con un ribasso del 25,20%.

Nella seduta del 22 ottobre 2013 la Commissione di gara ha richiesto giustificazioni alla BP Engineering ai sensi degli articoli 86, primo comma e 88, settimo comma del codice dei contratti pubblici, allo scopo di valutare la congruità dell’offerta economica presentata.

Il responsabile del procedimento ha affidato al prof. R R il compito di valutare le giustificazioni fornite da BP Engineering.

L’esito del procedimento di verifica di congruità è stato favorevole a BP Engineering.

Con nota in data 13 dicembre 2013 il responsabile del procedimento, preso atto della documentazione presentata da BP Engineering e della valutazione compiuta dal prof. R, da cui emerge che l’offerta formulata risulta essere coerente, congrua e rispondente alle specifiche contenute nella documentazione di gara, ha ritenuto la stessa non anomala stabilendo pertanto di poter procedere alla aggiudicazione provvisoria della gara in questione a favore della medesima BP Engineering. E’ poi seguita l’aggiudicazione definitiva.

2.Avverso e per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e contro l’ammissione alla procedura dell’ATI Tecnogaia, la società ASLA è ricorsa al T delle Marche richiedendo la sospensione dell’esecuzione dell’aggiudicazione medesima e deducendo a sostegno della impugnazione:

-in primo luogo l’illegittimità della verifica di anomalia dell’offerta di BP Engineering a causa di un errato apprezzamento di fatto in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara la quale non avrebbe rilevato, nella prima verifica e neppure nella fase di riesame ordinata dal T delle Marche con l’ordinanza cautelare numero 72 del 2014, che, contrariamente alla “lex specialis” e al criterio adottato dalla Commissione stessa in sede di verifica di anomalia eseguita su altre offerte, secondo cui la manutenzione ordinaria annuale doveva essere svolta con cadenza quadrimestrale nei sei anni di durata del contratto, l’offerta della Engineering prevedeva in realtà due soli interventi di manutenzione ordinaria all’anno anziché i tre interventi richiesti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che il prezzo complessivo offerto dall’aggiudicataria per la fornitura e la installazione oggetto della gara, pari a € 329.403,00, risultava incongruo e insostenibile poiché formulato come detto sulla base di due soli interventi di manutenzione annuali;

-in secondo luogo, un profilo ulteriore di anomalia della offerta dell’aggiudicataria, consistente nel fatto che l’offerta è priva di utile e anzi i costi superano di gran lunga il prezzo offerto per l’esecuzione dell’appalto.

ASLA ha dedotto inoltre che l’offerta dell’aggiudicataria BP Engineering non rispettava le prescrizioni minime previste dalla “lex specialis” per quanto riguarda i cosiddetti “anemometri a coppette”, dispositivo di misurazione del vento, con la conseguenza che la società avrebbe dovuto essere esclusa.

Ancora, ASLA ha rilevato l’inammissibilità dell’offerta della costituenda ATI Tecnogaia / Windfor, classificatasi seconda in graduatoria, affermando che la cauzione provvisoria a corredo dell’offerta è stata prestata soltanto nell’interesse di Tecnogaia s.r.l. e “per l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte da Tecnogaia s.r.l.“ e non anche nell’interesse di Windfor. Inoltre, la cauzione provvisoria è di importo dimezzato nonostante Windfor non abbia presentato né segnalato nell’offerta il possesso della certificazione di qualità ex art. 75, settimo comma, del codice dei contratti pubblici. Infine, l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva riguarda la sola Tecnogaia per l’ipotesi in cui quest’ultima –e solo questa- risulti aggiudicataria della gara senza che l’impegno del fideiussore risulti prestato anche in favore di Windfor o dell’ATI nel suo complesso, con la conseguenza che l’ATI doveva essere esclusa dalla procedura.

Nella camera di consiglio del 6 febbraio 2014 il T, con l’ordinanza n. 72, ha accolto l’istanza cautelare ai fini del motivato riesame fissando, per la trattazione del ricorso nel merito, l’udienza dell’8 maggio 2014.

Adempiendo all’ordinanza cautelare la Commissione di gara ha riesaminato le proprie precedenti valutazioni e determinazioni alla luce delle censure dedotte dall’ASLA, soprattutto con riguardo all’asserita contraddittorietà delle giustificazioni fornite da BP Engineering in relazione alla congruità della propria offerta economica con riferimento in particolare alla frequenza temporale degli interventi di manutenzione da realizzare sui siti di installazione delle torri e alle caratteristiche funzionali dei sistemi di rilevamento del vento e della misurazione della sua intensità.

All’esito della fase di rinnovazione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta di BP Engineering e di valutazione delle giustificazioni fornite dalla stessa la stazione appaltante –che ha continuato ad avvalersi della collaborazione del prof. R nella veste di responsabile dell’esecuzione del contratto- ha confermato l’aggiudicazione a favore di BP Engineering formalizzando la decisione con il provvedimento del Direttore generale dell’Università Politecnica n. 97 del 4 marzo 2014, atto impugnato con motivi aggiunti coi quali ASLA ha sostanzialmente riproposto le stesse censure dedotte con il ricorso introduttivo.

3. Nella resistenza dell’Università e di BP Engineering il T, con la sentenza n. 541 dell’8 -22 maggio 2014, ha accolto il ricorso giudicando insufficiente la motivazione della valutazione di congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria.

In particolare il T non ha ritenuto condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la motivazione della valutazione di congruità dell’offerta dovrebbe essere analitica in caso di valutazione sfavorevole, mentre in caso di valutazione di non anomalia sarebbe sufficiente una motivazione “per relationem” alle giustificazioni dell’offerente, che siano state ritenute accettabili”.

Nella sentenza si legge inoltre che in primo luogo “una differenziazione dell’onere motivazionale in relazione al contenuto del provvedimento, favorevole o sfavorevole all’interessato, non trova alcun fondamento dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990.

In secondo luogo, “si ritiene ammissibile la motivazione “per relationem” laddove l’amministrazione richiami valutazioni dalla medesima già espresse in atti o provvedimenti pregressi”, ma diversa è la fattispecie in cui l’amministrazione rinvia “per relationem” alle giustificazioni dell’offerente, le quali non sono suscettibili di alcuna analogia rispetto a pregressi provvedimenti amministrativi, non richiamano valutazioni espresse dall’amministrazione emanante e sono formate da un soggetto estraneo alla P. A. , nei cui confronti l’amministrazione è tenuta a preservare una doverosa distinzione di ruoli con la conseguenza che secondo il T “la motivazione della valutazione di congruità dell’offerta, anche nel caso in cui la stessa sia favorevole all’interessato, deve rendere percepibili le ragioni sottese alle valutazioni per le quali il sospetto di anomalia sia stato escluso, non potendo ritenersi sufficiente il rinvio “per relationem” ad una documentazione formata da un soggetto privato che sia parte del procedimento selettivo”.

Con riferimento al caso di specie il T ha ritenuto che l’onere motivazionale non sia stato assolto in modo coerente con i principi indicati, non bastando a questo fine il rinvio -fatto dal responsabile unico del procedimento con la nota del 13 dicembre 2013- alla documentazione presentata dalla BP Engineering e alle valutazioni di un consulente (vale a dire del prof. R).

Ferma l’illegittimità della motivazione del giudizio di non anomalia mediante rinvio alle giustificazioni della società controinteressata il T ha soggiunto che “nemmeno le valutazioni del consulente possono ritenersi sufficienti a rendere evincibili le ragioni per le quali, stante la mancata considerazione nelle voci di costo dell’offerta aggiudicataria dei costi afferenti ad un terzo intervento di manutenzione ordinaria per ciascun anno di esecuzione del contratto, l’offerta aggiudicataria possa essere stata valutata non anomala e seria in relazione all’obiettivo del mantenimento in efficienza degli impianti”.

A giudizio del T l’insufficienza motivazionale si estende al provvedimento -impugnato coi motivi aggiunti- con cui è stata reiterata, in sede di esame, la valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria, non potendo le argomentazioni svolte ritenersi atte a evidenziare le ragioni per le quali siano stati superati i dubbi di anomalia dell’offerta.

Il giudice di primo grado, sussistendo gli elementi costitutivi della responsabilità della P. A. ex art. 2058 cod. civ. , ha accolto la domanda risarcitoria “mediante reintegrazione in forma specifica della chance”.

4.1. Con atto d’appello tempestivamente notificato e depositato BP Engineering ha rilevato sub A) “error in procedendo e in iudicando” per violazione, da parte del T, degli articoli 76 c.p.a. e 276 c.p.c. , a causa dell’omesso esame, da parte del giudice di primo grado, dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in capo ad ASLA, eccezione sollevata dalla BP Engineering, controinteressata avanti al T e odierna appellante.

BP Engineering evidenzia di avere, nel costituirsi in giudizio dinanzi al T, eccepito in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso di ASLA per carenza di interesse attesa l’impossibilità per la società di conseguire un qualche vantaggio per effetto dell’eventuale accoglimento del motivo di ricorso proposto in via diretta contro l’aggiudicazione della gara a favore di BP Engineering.

ASLA si è infatti classificata terza nella graduatoria della procedura e risulta preceduta non solo dall’aggiudicataria ma anche dalla seconda classificata –l’ATI Tecnogaia / Windfor, la cui ammissione alla selezione -diversamente da quanto affermato da ASLA nel ricorso di primo grado proprio allo scopo di giustificare la legittimazione e l’interesse a ricorrere in quanto terza classificata- è da ritenersi pienamente legittima bastando, per una regolare partecipazione alla procedura, l’avvenuta costituzione della cauzione provvisoria, con la forma e nella misura stabilita dalla “lex specialis”, a garanzia dell’impegno a stipulare il contratto per il caso di aggiudicazione dell’appalto, mediante fideiussione a favore di una soltanto delle imprese facenti parte del costituendo raggruppamento (nella specie, mediante fideiussione bancaria presentata dalla mandataria Tecnogaia).

Sub B), l’appellante ha dedotto violazione ed errata applicazione degli articoli 87 e 88 del codice dei contratti pubblici, in tema di disciplina del procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse.

Diversamente da quanto ha ritenuto il T la Commissione di gara, nel verificare la congruità e l’attendibilità dell’offerta, in sede sia di prima formulazione del giudizio di non anomalia, e sia di rinnovazione della verifica a seguito dell’ordinanza cautelare di accoglimento del giudice, ha valutato in maniera analitica e minuziosa le precisazioni e le giustificazioni fornite da BP Engineering (cfr. relazione BP Engineering 13 novembre 2013) escludendo, in particolare, qualsiasi sospetto di anomalia dell’offerta, e ciò in modo adeguatamente motivato e sulla base di una corretta ricostruzione e di un attendibile apprezzamento dei fatti, mediante rinvio “per relationem” alle giustificazioni addotte dall’offerente e tenuto anche conto delle modalità e della frequenza di svolgimento delle operazioni di manutenzione.

Nell’atto di appello si evidenzia poi che, alla luce della disposizione di cui all’art. 88, terzo comma del codice dei contratti pubblici, e del consolidato orientamento della giurisprudenza in materia, la verifica della congruità della offerta sospettata di anomalia non può prescindere dal riscontro delle giustificazioni e dei chiarimenti forniti dall’impresa sottoposta a verifica.

Sotto questo profilo gli atti impugnati risultano adeguatamente motivati atteso che danno sufficiente conto delle ragioni che hanno giustificato il giudizio conclusivo di congruità dell’offerta economica di BP Engineering.

In realtà, le argomentazioni del giudice di primo grado a sostegno della ritenuta illegittimità dell’aggiudicazione per carenza di motivazione sono il risultato di una ricognizione superficiale del contenuto degli atti di causa.

La sentenza “risulta inficiata” anche per avere disconosciuto, in modo ingiustificato, senza alcun approfondimento istruttorio e trascurando il fatto che le verifiche della stazione appaltante in sede di riscontro della anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico –discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto entro àmbito assai angusti, le valutazioni poste a base del giudizio di attendibilità economico –funzionale dell’offerta sottoposta a verifica di (non) anomalia, giudizio dato dal consulente della Commissione di gara prof. R e riesaminato in seguito all’esito, favorevole ad ASLA, della fase cautelare del giudizio avanti al T.

A fronte delle molteplici considerazioni svolte nella relazione del consulente R il T –si sostiene- avrebbe errato nel ritenere non adeguatamente motivate le valutazioni del consulente in quanto asseritamente basate su documentazione fornita all’Università dalla società BP Engineering. Tuttalpiù il T avrebbe potuto disporre in via istruttoria una verificazione o una consulenza tecnica diretta ad accertare l’attendibilità e la congruità delle documentate giustificazioni addotte dalla BP Engineering per escludere il sospetto di anomalia.

L’appellante ha concluso chiedendo di accogliere l’appello e, per l’effetto, di riformare la sentenza di primo grado rigettando il ricorso e, ove occorra, dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’Università in esecuzione della sentenza appellata o, in alternativa, condannando l’Università a risarcire per equivalente i danni ingiustamente sofferti dalla BP Engineering per effetto della mancata aggiudicazione della gara, danni da quantificarsi nel 5 % del valore del contratto al netto del ribasso d’asta offerto, oltre al risarcimento del danno curriculare.

4.2. L’appellata ASLA, nel costituirsi con memoria depositata in segreteria il 22 agosto 2014, ha:

-rilevato in via preliminare, quanto alla mancata delibazione, da parte del T, della questione relativa alla legittimità, o meno, dell’ammissione dell’ATI Tecnogaia alla procedura, che le ragioni addotte dalla ricorrente in primo grado a sostegno della inammissibilità dell’offerta dell’ATI costituenda seconda classificata, con conseguente necessità di escludere la stessa dalla procedura, erano –e tuttora sono- a tal punto fondate e confermate dalla giurisprudenza da non richiedere neppure una specifica argomentazione (v. pagine 14 e seguenti mem. costituz. ASLA e v. sopra, p. 2. , specie sulla cauzione provvisoria prestata in favore di una sola delle associande, vale a dire la società Tecnogaia, anziché in favore di tutte le imprese dell’ATI);

-puntualizzato che il T, con la sentenza appellata, non ha tanto censurato la mancanza o l’insufficienza della motivazione del giudizio di congruità avendo invece criticato l’inconsistenza delle considerazioni della Commissione di gara e del consulente prof. R a sostegno della valutazione di congruità, considerazioni inidonee a superare le censure, di anomalia e di inattendibilità dell’offerta di BP Engineering, dedotte da ASLA nel giudizio di primo grado (v. pagine 22 e seguenti mem. cit.).

In particolare, appare insostenibile l’argomento secondo cui la pretesa minor durata del rapporto contrattuale -5 anni anziché i 6 previsti dal bando, a causa della durata della procedura di gara- attenuerebbe l’irregolarità dell’offerta della società dichiarata aggiudicataria;
le verifiche “da remoto” sono poche, dato che ben 8 delle 12 attività previste dalla “lex specialis” devono essere condotte sui siti di installazione e richiedono quindi sopralluoghi presso le torri anemometriche mediante trasferte di personale specializzato con mezzi e macchinari appositi ecc… .

Ma soprattutto gli interventi di manutenzione ordinaria dovranno avere cadenza quadrimestrale;
dovranno cioè essere tre all’anno, come confermato dalla stessa Università con il chiarimento n. 8 e con la tabella di confronto fra i costi ipotizzati per la gara e i prezzi proposti dalla SMEA –casella 11, ove è riportata la locuzione “manutenzione ordinaria quadrimestrale”, conformemente al criterio seguito per valutare la congruità dell’offerta della società SMEA, e non due all’anno, come proposto da BP Engineering, con conseguente inattendibilità dell’affermazione della P. A. secondo cui il costo complessivo esposto da BP Engineering, calcolato in ragione dell’esecuzione di due –e non tre- interventi di manutenzione annuali, sarebbe congruo, evidente essendo la significativa incidenza in termini economici del terzo intervento di manutenzione annuale sui costi della prestazione del servizio.

L’appellata si sofferma poi sull’impossibilità di affidare l’attività di manutenzione a “personale istruito sul posto”, a differenza di ciò che afferma l’Amministrazione, e più in generale sottolinea che la verifica di congruità è stata condotta in modo difforme da quanto stabilito agli articoli 87 e 88 del c. c. p. giacché detta attività è stata condotta senza alcun riferimento alle condizioni di particolare convenienza di cui in ipotesi avrebbe potuto beneficiare l’aggiudicataria e neppure con il richiamo agli altri parametri previsti dalle norme su citate.

In relazione alla carenza d’istruttoria denunciata dall’appellante, ASLA ha ribadito che nella specie il giudizio di anomalia è stato formulato sulla base di travisamenti ed errori decisivi nell’apprezzamento dei fatti (con particolare riguardo alla previsione, nell’offerta, di due soli interventi di manutenzione ordinaria all’anno in luogo dei tre richiesti dalla stazione appaltante, e ciò nella prospettiva del “mantenimento in efficienza degli impianti”), di gravità tale che neppure nella fase di riesame richiesta dal T l’Università e il suo consulente sono riusciti a verificare e a dimostrare in modo adeguato la non anomalia dell’offerta di BP Engineering.

ASLA ha poi riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a. , i motivi di ricorso assorbiti e/o non esaminati dal T nella sentenza di primo grado, attinenti alle ragioni per cui l’offerta di BP Engineerin andava esclusa (v. da pag. 32 a pag. 38 mem. cit.).

In via subordinata, ASLA ha riproposto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, e ha quindi concluso chiedendo il rigetto dell’appello e, per l’effetto, la conferma della sentenza e l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado integrato dal ricorso per motivi aggiunti, con la condanna dell’Università al risarcimento del danno in forma specifica dichiarando ASLA, odierna appellata e ricorrente in primo grado, aggiudicataria e prima nella graduatoria della gara.

Nel replicare ad ASLA l’appellante ha, in particolare, eccepito l’inammissibilità della censura, riproposta in sede di semplice memoria di costituzione in giudizio, contro l’ammissione alla procedura dell’ATI Tecnogaia / Windfor, terza classificata, in quanto i rilievi svolti in memoria dovevano in realtà formare oggetto di appello (principale o) incidentale avverso la sentenza impugnata, dal momento che questa, per come motivata, non avendo in alcun modo manifestato un –presunto e implicito- giudizio di fondatezza della censura diretta contro l’ammissione alla gara dell’ATI Tecnogaia, non si rivela satisfattiva per ASLA e la vede “in parte qua” soccombente.

Ferma la proposizione di appello incidentale a pena di inammissibilità, a tutto voler concedere, la memoria ex art. 101, comma 2, c. p. a. con la quale riproporre, mediante deposito, a pena di decadenza, entro il termine per la costituzione in giudizio, il motivo suesposto diretto all’esclusione dell’ATI Tecnogaia, andava presentata in segreteria entro il 3 agosto 2014, mentre il deposito è avvenuto soltanto il 22 agosto, quindi tardivamente.

ASLA ha controbattuto sul punto e all’udienza del 7 ottobre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello è fondato e va accolto, la sentenza del T va riformata, il ricorso di primo grado di ASLA andava respinto nel merito.

Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del motivo d’appello dedotto sub B), sintetizzato sopra al p.