Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2015-09-22, n. 201504431

N. 04431/2015REG.PROV.COLL.

N. 06314/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6314 del 2012, proposto dalla Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino FG/4 a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco Ordine, con domicilio eletto presso l’avvocato Anna Gennaro, studio legale Ferreri & Partners in Roma, Via A. Gramsci n. 54;

contro

LO TO s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Rocco Mariano Romaniello, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;
Progetto Geoambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia. Bari, Sezione I, n. 01192/2012, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della LO TO s.a.s.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 25 settembre 2012 n. 3840;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Gianfranco Ordine e Rocco Mariano Romaniello;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- La Società Igiene Ambientale - Consorzio Bacino Fg/4 a r.l ha indetto una gara per l’aggiudicazione dei lavori di ampliamento della discarica consortile di rifiuti non pericolosi, per il complessivo importo di € 5.199.934,23 e con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso percentuale sull’importo complessivo a base di gara, alla quale la LO TO s.a.s. e la Progetto Geoambiente s.r.l., capogruppo della costituenda A.T.I. con Franco s.r.l., hanno partecipato.

Con nota prot. 3438 del 21 dicembre 2009 il presidente della commissione di gara ha comunicato alla Progetto Geoambiente s.r.l. l’esclusione dalla gara perché la polizza fideiussoria presentata era priva dell’autenticazione notarile attestante l’identità e l’idoneità del rappresentante dell’istituto assicurativo o bancario che prestava la garanzia, in violazione di quanto prescritto dal bando.

2.- L’A.T.I. Progetto Geoambiente s.r.l. - Franco s.r.l. ha impugnato detto provvedimento di esclusione con ricorso al T.A.R. LI – TA, che, con ordinanza n. 207 del 2010, ha accolto la istanza cautelare ad esso allegata ed ha ammesso l’A.T.I. con riserva alla gara.

3.- Il ricorso, a seguito di regolamento di competenza, è stato traslato alla cognizione del T.A.R. Puglia Bari, ove il giudizio ha assunto il n. di r.g. 601 del 2010, nel quale è intervenuta ad opponendum la LO TO s.a.s.

A seguito della adozione di detta ordinanza n. 207 del 2010, non appellata, la stazione appaltante, in dichiarata esecuzione della stessa, ha riammesso - unitamente all’A.T.I. capeggiata da Cocerest s.c.a.r.l. (che era stata esclusa per lo stesso motivo, ma che non aveva presentato ricorso) - l’A.T.I. Progetto Geoambiente s.r.l. - Franco s.r.l. alla gara, dichiarandola poi aggiudicataria in via definitiva con determinazione 7596 del 16 novembre 2010; in data 3 febbraio 2011 la stazione appaltante ha altresì provveduto alla stipulazione del contratto di appalto.

La LO TO s.a.s. ha impugnato il provvedimento di riammissione alla gara di detta A.T.I., unitamente alla determinazione di aggiudicazione definitiva e agli ulteriori atti del procedimento, presso il T.A.R. Puglia, Bari, ove il giudizio ha assunto il n. di r.g. 1410 del 2011, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto dei lavori per cui è causa stipulato tra la Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino FG/4 a r.l. e detta A.T.I., nonché la presa d’atto della richiesta di subentro della ricorrente nel contratto de quo e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente.

L’A.T.I. Progetto Geoambiente s.r.l. - Franco s.r.l. ha a sua volta proposto ricorso incidentale, impugnando il provvedimento di ammissione della ricorrente alla gara, al fine di ottenere una pronuncia di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse e/o legittimazione, lamentandone la mancata esclusione - in sintesi - per dichiarazioni non veritiere sui precedenti penali e sulla regolarità fiscale, nonché per omissione da parte della stazione appaltante della valutazione di incidenza dei reati ascritti sulla moralità professionale ed infine perché la garanzia allegata all’offerta della LO s.a.s. sarebbe risultata priva della prescritta autenticazione.

4.- Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale, ha accolto il ricorso principale ed ha annullato gli atti impugnati; ha accolto in parte la domanda risarcitoria di cui al ricorso principale e, per l’effetto, ha condannato la Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino FG/4 a r.l. al risarcimento del danno in favore della ricorrente, nella misura di € 66.150,00, oltre a rivalutazione e ad interessi legali.

5.- Con il ricorso in appello in esame la Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino FG/4 a r.l. ha chiesto l’annullamento, o la riforma, di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

a) Violazione degli artt. 70 e ss. del c.p.a. e dei principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 4 del 2011; ultrapetizione; violazione degli artt. 97 e 111 della Costituzione.

Il T.A.R. erroneamente non avrebbe disposto la riunione dei due giudizi di cui trattasi (che avrebbe consentito una diversa valutazione della responsabilità della stazione appaltante per la conduzione del procedimento di gara), con nullità dell’impugnata sentenza e conseguente rimessione della causa al primo giudice ex art. 105 del c.p.a..

b) Violazione dell’art. 70 del c.p.a.; omessa pronuncia sul ricorso incidentale.

Il ricorso principale della LO s.a.s avverso l’aggiudicazione della gara alla A.T.I. Progetto Geoambiente s.r.l. e gli atti prodromici avrebbe dovuto essere esaminato solo dopo quello incidentale formulato da quest’ultima, che sarebbe stato idoneo a determinare l’inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse.

c) Violazione dell’art. 70 del c.p.a.; difetto di motivazione della sentenza impugnata in merito alla responsabilità della stazione appaltante; violazione delle norme sul contenzioso in materia di appalti ( ratione temporis ) che prescrivono il rito abbreviato. Difetto del nesso di causalità e violazione dell’art. 111 della Costituzione.

La mancata riunione dei due giudizi di cui trattasi avrebbe anche inciso sulla valutazione della responsabilità della stazione appaltante effettuata dal primo giudice ed inspiegabilmente il T.A.R. Puglia, all’atto della adozione della sentenza impugnata, avrebbe cambiato giudizio rispetto a quanto in precedenza asserito con l’ordinanza n. 712 del 2011.

Non sarebbe sussistita colpa o dolo della s.a., né nesso di causalità tra l’illecito ed il danno subito dalla LO TO s.a.s., essendo l’operato della Società Igiene Ambientale scusabile.

d) Difetto di motivazione in merito all’elemento oggettivo della responsabilità risarcitoria; infondatezza del diritto al risarcimento del danno correlato al giudizio prognostico sulle probabilità di aggiudicazione della gara; inammissibilità ed infondatezza della richiesta di risarcimento del danno curriculare; difetto di motivazione circa il quantum del risarcimento accordato.

6.- Con atto depositato il 20 agosto 2012 si è costituita in giudizio la LO TO s.a.s., che ha formulato le seguenti eccezioni e deduzioni:

a) Nullità del ricorso in appello, genericità dello stesso, violazione dell’art. 101 del c.p.a., anche in relazione all’art. 342 del c.p.c., richiamato dall’art. 39 del c.p.a.; eccezione di giudicato interno e/o implicito e/o di acquiescenza parziale ex art. 329 del c.p.c., richiamato dall’art. 39 del c.p.a..

Con il ricorso di primo grado n. 1410 del 2011 la LO TO s.a.s. ha censurato i provvedimenti impugnati con il primo motivo di gravame, che è stato accolto con l’impugnata sentenza al paragrafo n. 6 (pagg. 10-13), ma tale capo non sarebbe stato oggetto di specifiche censure, con formazione del giudicato interno al riguardo ed inammissibilità del terzo motivo d’appello, che sarebbe basato su detta statuizione ed ad essa inscindibilmente collegato.

b) Inammissibilità ed infondatezza del primo motivo d’appello per genericità e carenza di interesse.

La decisione del primo giudice di non procedere alla riunione dei giudizi di cui trattasi non sarebbe sindacabile in sede di giudizio d’appello o di legittimità, atteso che l’art. 70 del c.p.a. indicherebbe che al riguardo il giudice ha la facoltà e non il dovere di disporre la riunione, con potere latamente discrezionale, dal momento che sussiste solo l’obbligo di riunire più appelli contro la medesima sentenza.

Comunque i due giudizi di primo grado non sarebbero stati in rapporto di pregiudizialità o dipendenza e, al più, tale rapporto avrebbe comportato la sospensione del giudizio; inoltre non sussisterebbe il vizio di ultrapetizione (perché il primo giudice non avrebbe pronunciato su domande non formulate o su domande diverse da quelle allegate dalle parti) e l’omessa impugnazione della sentenza n. 1529 del 2012, resa sul ricorso n. 601 del 2010, renderebbe l’appello comunque inammissibile.

Detta società ha quindi dedotto l’infondatezza delle censure poste a base dell’appello, in particolare eccependo l’inammissibilità di quella attinente alla mancata decisione sul ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. Progetto Geoambiente, in quanto la appellante non sarebbe legittimata a dolersi della omessa pronuncia su una