Pubblicato il 05/02/2024

N. 01146/2024REG.PROV.COLL.

N. 09131/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9131 del 2023, proposto da
G Bio-One Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F A, D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D G in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli n. 60;

contro

Azienda Sanitaria dell'Alto Adige (ASDAA di Bolzano), non costituito in giudizio;


ANAC

Autorità Nazionale Anticorruzione, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

B D Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo, Flavio Lorusso, con domicilio eletto presso lo studio Business Centres Italia Avv Di Pardo Presso Regus in Roma, piazza del Popolo 18;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00149/2023, resa tra le parti, per l’annullamento del bando relativo alla fornitura e noleggio di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e di un sistema di contenitori e provette per la raccolta conservazione e campionamento sottovuoto delle urine per APSS e ASDAA, pubblicato sulla GURI, 5° serie speciale, n. 164 del 17 marzo 2023 e di tutti gli atti di gara.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di B D Italia S.p.A., di A.N.A.C. Autorità Nazionale Anticorruzione, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e della Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024 il Cons. A R C e uditi per le parti gli avvocati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Dopo una fase di consultazione preliminare, l’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento (di seguito APSS) ha indetto una procedura aperta, del valore complessivo di euro 19.925.321,67, suddivisa in due lotti per l’affidamento della fornitura e del noleggio di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e di un sistema di contenitori e provette per la raccolta la conservazione e il campionamento sottovuoto delle urine, destinati alla diagnostica di laboratorio e occorrenti alle strutture dell’azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento e per l’Azienda sanitaria dell’Alto Adige.

2. – L’attutale appellante, G Bio - One Italia S.r.l. (qui di seguito G), ha preso parte alla gara, pur avendo inoltrato in esito all’avviso di consultazione le proprie contestazioni in ordine alla previsione di alcuni criteri premiali, a suo dire del tutto illegittimi in quanto riferibili ad un solo operatore presente sul mercato e che di fatto avrebbero reso scontata l’aggiudicazione in favore di tale concorrente ancora prima dell’avvio della procedura.

Successivamente all’indizione della procedura, G ha impugnato il bando deducendo in estrema sintesi che i criteri di valutazione delle offerte tecniche del lotto 1 afferente ai sistemi per il prelievo venoso sottovuoto sarebbero stati elaborati in modo tale da consentire l’aggiudicazione solo ed esclusivamente a un operatore economico, l’unico nel mercato a possedere la gran parte dei criteri (tabellari e discrezionali).

3. – Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, disattese plurime istanze di rinvio, ha definito la controversia con decisione di rito dichiarando l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso corredato da motivi aggiunti presentati da G in accoglimento delle eccezioni preliminari di APSS e della

contro

-interessata B D.

3.1. – Il giudice di prime cure pone a fondamento della statuizione di rito la costante giurisprudenza amministrativa formatasi in materia di clausole del bando immediatamente escludenti e onere di impugnativa immediata e rimarca, in particolare, che G nell’atto introduttivo del presente giudizio ha affermato apertis verbis di voler comunque partecipare alla gara pur dichiarandosi consapevole dell’impossibilità di ambire all’aggiudicazione, riservandosi pertanto all’esito del procedimento di scelta del contraente di impugnare con motivi aggiunti l’aggiudicazione che sarebbe stata disposta a favore dell’operatore illegittimamente favorito dalla lex specialis . Opina, inoltre, il primo giudice che la garanzia della libera partecipazione di G alla gara era sin dalle originarie previsioni della lex specialis efficacemente presidiata da un’espressa ed inequivoca clausola generale di applicazione del principio di equivalenza, a cui infatti obbligatoriamente si conforma l’intera disciplina dell'evidenza pubblica e che comporta, coerentemente all’ulteriore principio direttivo del c.d. favor partecipationis , la possibilità di precettivamente ammettere ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a seguito di valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dalla legge di gara.

3.2. – Il tribunale trentino soggiunge, dipoi, di non potersi pronunciare sulla legittimità dei criteri premiali contestati A1, A2 e A3 in quanto, non avendo essi ancora ricevuto materiale applicazione, si trasmoderebbe nel sindacato su poteri non ancora esercitati, istituzionalmente precluso al giudice amministrativo in forza del principio di separazione dei poteri e del puntuale disposto dell’art. 34, co. 2 cod. proc. amm..

4. – G è insorta avverso la statuizione di prime cure con rituale ricorso in appello premettendo di aver interesse all’impugnativa per stigmatizzare anche e soprattutto quei capi e quelle parti di sentenza (par. 2.3, 2.4 e 2.5) che conterrebbero valutazioni di merito al precipuo e unico fine di impedire che su tali parti si formi il giudicato e quindi solo e laddove gli stessi siano da interpretare come statuizioni di merito e non come obiter dictum .

Nel merito, l’appellante deduce i seguenti profili di censura, così rubricati:

4.1. – Error in procedendo ed error in iudicando . Violazione di legge: Violazione e falsa applicazioni degli artt. 34 e 35 c.p.a.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c.. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità, irragionevolezza, difetto di motivazione e istruttoria, travisamento di atti e fatti, sviamento, manifesta ingiustizia.

Secondo la prospettazione dell’appellante, l’opzione della Stazione appaltante di attribuire ben 28 punti sulla scorta di criteri premiali sostanzialmente riservati ad un solo operatore dissimulerebbe un affidamento diretto surrettizio in favore della

contro

-interessata B D.

4.2. – Error in procedendo ed error in iudicando . Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 35 c.p.a.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità, irragionevolezza, difetto di motivazione e istruttoria, travisamento di atti e fatti, sviamento, manifesta ingiustizia

Parte appellante chiede in via subordinata e condizionata al mancato accoglimento del primo motivo, di annullare i capi della sentenza (2.3., 2.4. e 2.5.) in cui il Giudice – dopo aver dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di interesse – in modo erroneo sarebbe entrato nel merito, sostenendo comunque l’infondatezza delle censure proposte dalla ricorrente avverso la lex specialis .

4.3. – Error in procedendo ed error in iudicando . Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 32, 60, 68, 72, 76, 83, 95 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione della L.P. n. 2/2016 (Legge Provinciale di Recepimento delle Direttive Europee in materia di Contratti Pubblici) e della L.P. 23 marzo 2020 n.