Pubblicato il 21/11/2017

N. 05386/2017REG.PROV.COLL.

N. 08218/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8218 del 2016, proposto da:
Green Line Tours S.p.A., Arrivederci a Roma S.r.l. e Carrani Bus S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato A P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Gianturco, 1;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'avvocato Luigi D'Ottavi, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
Atac S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M D L e S B, con domicilio eletto presso lo studio S B in Roma, via Prenestina, 45;
Trambus Open in Liquidazione S.p.A., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Les Cars Rouges Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Vasciminni, Nico Moravia e Marco Giustiniani, con domicilio eletto presso lo Studio Pavia e Ansaldo in Roma, via Bocca di Leone, 78;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 07030/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, di Atac S.p.A. e di Les Cars Rouges Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Pazzaglia, Patriarca in dichiarata delega di D'Ottavi, Di Luccio, e l’Avvocato dello Stato Venturini;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II, con la sentenza 17 giugno 2016, n. 7030, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in favore dell’autorità giudiziaria ordinaria, il ricorso principale per l’annullamento: dei provvedimenti con i quali Roma Capitale e ATAC s.p.a. hanno deliberato la dismissione dell'azienda di trasporto in titolarità alla controllata Trambus Open s.p.a.;
dell’atto di assegnazione dell’azienda in favore di Les Cars Rouges s.p.a. del 29.9.2015 e relative deliberazione presupposte del 6.2.2013, del 18.3.2013 e del 29.9.2015;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto 29.9.2015 e, comunque, per la condanna delle resistenti al risarcimento del danno.

Il TAR ha, inoltre, respinto i motivi aggiunti avverso le delibere dell’A.C. n. 13 del 23.3.2015 e n. 51 del 31.7.2014, deliberazione ATAC n. 14 dell’11.6.2014 e dell’autorizzazione non conosciuta, rilasciata da Roma Capitale sulla richiesta ATAC prot. 64758 del 19.5.2015.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- spettano alla giurisdizione del G.A. esclusivamente le controversie in ordine all'impugnazione dei provvedimenti organizzatori con cui l'ente pubblico abbia deliberato, a monte, in ordine agli atti unilaterali prodromici ad una vicenda societaria, mentre spettano alla giurisdizione ordinaria le controversie in ordine ai conseguenti negozi societari;

- al di fuori dei casi in cui l'ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla "sorte del contratto" che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi, e forniture, secondo l'ordinario criterio di riparto di giurisdizione spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto;

- la cognizione rimane dunque limitata ai motivi aggiunti, incentrati sulle deliberazioni dell’Assemblea capitolina che, in attuazione del Piano di razionalizzazione di cui alla delibera n. 194-2014, hanno autorizzato ATAC s.p.a. a procedere alla liquidazione di Trambus Open s.p.a.;

- le autorizzazioni di Trambus hanno un’origine diversa dalle ex concessioni regionali, ragion per cui l’amministrazione capitolina ha ritenuto che per esse non operasse il contingentamento stabilito dalla Regione Lazio in ordine al numero di mezzi impiegabili;

- in base alla Comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) 2008/C 91-2002, la conformità al diritto comunitario del modello delle società miste impone che la selezione del socio privato sia oggetto di una procedura trasparente e concorrenziale;

- l’attività di noleggio autobus con conducente è liberalizzata;

- i Comuni restano competenti ad esercitare le funzioni amministrative relative al rilascio delle licenze e continuano a rilasciare licenze relative ai singoli veicoli in disponibilità dell’impresa interessata e, nell’esercizio di tali funzioni, non deve essere applicato alcun contingentamento;

- le licenze così rilasciate dai Comuni avranno validità fino a quanto non saranno sostituite, secondo le modalità definite dalla legge regionale, con le autorizzazioni previste dalla legge n. 218/2003;

- l’Autorità Garante per la Concorrenza ritenne che l’affidamento delle linee turistiche effettuato da Trambus S.p.a. (ora ATAC S.p.a.) a Trambus Open S.p.a. si ponesse in violazione del principio dell’evidenza pubblica imposto dal diritto comunitario e dall’ordinamento interno e che il comportamento del Comune di Roma, che dal 1999 ha proceduto a prorogare le concessioni già in essere senza rilasciare nuove autorizzazioni, si ponesse in contrasto con i principi espressi della legge n. 218-2003, così come specificati dalla Regione Lazio, i quali prevedono espressamente la liberalizzazione del settore e l’accesso al mercato di tutti gli operatori economici senza alcun contingentamento;

- al fine di superare i rilievi svolti anche in sede comunitaria, con l’apertura della procedura di infrazione n. 2011-4015, nel corso del 2011 l’amministrazione capitolina (in persona del Commissario Delegato per l’Emergenza traffico) indisse una gara per l’affidamento delle nuove autorizzazioni all’esercizio delle linee Gran Turismo, riconnettendo all’esito della procedura la decadenza delle autorizzazioni in essere e disponendo contestualmente il contingentamento del numero degli autobus circolanti nel Centro Storico e nell’area anulare;

- tali atti sono stati impugnati dalle stesse società odierne ricorrenti innanzi a questo TAR;

- il Consiglio di Stato, con la sentenza 6 settembre 2012, n. 4735 riconosceva l’esistenza di motivi imperativi di interesse generale che giustificava il contingentamento delle autorizzazioni, giudicava i provvedimenti impugnati adeguatamente motivati sotto l’anzidetto profilo e riconosceva la legittimità della decadenza delle autorizzazioni rilasciate in precedenza, all’esito delle procedure di gara;

- detta sentenza riteneva inoltre “che il sacrificio imposto alla libera esplicazione di un’attività di impresa debba avvenire, in conformità dei menzionati canoni di necessità e proporzionalità, attraverso modalità non discriminatorie” e che “un simile vincolo operativo conduce inevitabilmente a fare ricorso a procedure ad evidenza pubblica, trattandosi di modelli di azione amministrativa in grado di favorire la selezione dell’operatore privato attraverso un confronto competitivo aperto ed ispirato alla ricerca del soggetto maggiormente in grado di svolgere l’attività posta a gara, solo in questo caso giustificandosi il sacrificio imposto ai soggetti già autorizzati ad operare sul mercato”;

- affermava infine che lo svolgimento della gara “non può andare disgiunto dall’individuazione di criteri obiettivi e non discriminatori di accesso all’attività e dunque, vista la funzione proconcorrenziale dell’evidenza pubblica, di ammissione al confronto competitivo che in essa si attua”.

- relativamente alla decisione di concedere a TBO il sostegno finanziario per la sua ricapitalizzazione con contestuale riduzione del capitale sociale, dopo aver ricordato che “