N. 01193/2011REG.PROV.COLL.

N. 04412/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4412/2010, proposto da:
Fater S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. P D N, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, piazza S.Salvatore in Lauro, 10;

contro

Centro Servizi Condivisi, Federico Rosati;

nei confronti di

S S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. M B, G R, con domicilio eletto presso G R in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 198/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. M L e uditi per le parti gli avvocati Longo e Buccellato, su delega rispettivamente degli avv.ti De Nardis e Ramadori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla società Fater s.p.a., attuale appellante, per l'annullamento del decreto dell'amministratore Unico del Centro Servizi Condivisi n. 93/2009 del 23.1.2009, con il quale erano stati approvati i verbali e le operazioni di gara inerenti la procedura aperta per la fornitura di ausili per incontinenti ospedalieri, indetta con decreto del 14.10.2008, nella parte in cui il lotto 1 è stato aggiudicato alla ditta S.

L’appellante ripropone le censure disattese dal TAR.

Le parti intimate resistono al gravame.

L’appellante, ricorrente in primo grado, espone che la società S avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento in contestazione, ai sensi dell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto, in altre precedenti gare, aveva reso false dichiarazioni.

In particolare, nel 2005, S si era aggiudicata una gara per la fornitura di ausili sanitari per incontinenti bandita dall’A.S.L. n. 1 dell’Umbria, la quale, tuttavia, aveva disposto la “risoluzione” del contratto, a causa di una pretesa mancata corrispondenza tra i campioni del materiale oggetto dell’appalto esibiti in sede di gara e quelli effettivamente forniti.

Tale determinazione era stata contestata da S innanzi al Tribunale Civile di Perugia.

Successivamente, nel 2008, S aveva partecipato ad un’altra gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan di Padova (per la fornitura di ausili per incontinenti e altro), il cui bando imponeva, a pena di esclusione, la dichiarazione di “non aver subito risoluzione anticipata di contratti da parte di committenti pubblici negli ultimi tre anni per inadempimenti contrattuali”. Poiché non aveva dichiarato la risoluzione del contratto con l’A.S.L. n. 1 dell’Umbria, S era stata esclusa dalla gara, e la sua “falsa dichiarazione” regolarmente annotata nel Casellario Informatico dell’Osservatorio in data 15.1.09.

Contro tale esclusione l’interessata aveva proposto tempestivamente ricorso al Tar del Veneto (rubricato sub n. 1914/08.

Con sentenza n. 2210/09 (confermata in appello, con decisione del Consiglio di Stato n. 1500/2010), il TAR per il Veneto aveva accolto il ricorso proposto contro gli atti di una procedura di gara esentato da altra Ditta (seconda classificata) in una ulteriore procedura di gara, stabilendo che S doveva essere esclusa, per avere omesso di indicare, in sede di autodichiarazione, la precedente risoluzione del contratto.

Il TAR, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso svolgendo la seguente motivazione.

“6.1. - Venendo al caso all’esame, va ricordato che la norma da applicare è l’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lg. 163/06, a tenore del quale vanno esclusi dalle gare quei partecipanti che “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”

O: la procedura di gara di cui si discute è stata indetta dal C.S.C. con atto n. 1379 del 14.10.08, la relativa aggiudicazione è intervenuta in data 23.1.09;
l’annotazione sul Casellario dell’Osservatorio (da cui deriva l’effetto preclusivo automatico. Si veda: C.S. n. 2836/07) risale al 15.1.09. La giurisprudenza, in merito a questo aspetto, è concorde nell’affermare che la Stazione Appaltante, ai fini dell’esclusione per precedenti false dichiarazioni, deve tener conto anche delle annotazioni eseguite in corso di gara. In questo senso, puntualmente: C.S. n. 5532/07.

Nel caso di specie, quindi, le false dichiarazioni che comportano esclusione, dovevano essere state rese nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara, cioè, di fatto, nel corso dell’anno 2008. E, per l’appunto, esse risultano dalla documentazione della gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan il 31.7.08 e aggiudicata il 6.10.08.

Ne dovrebbe de plano conseguire che, essendo stato definitivamente accertato in sede giurisdizionale che S s.p.a. ha reso, in tale gara, false dichiarazioni, che le stesse risultavano dai dati in possesso dell’Osservatorio e che si riferivano ad una gara svoltasi nell’anno precedente la pubblicazione del bando, dall’appalto di cui qui si controverte S (applicando letteralmente la norma) avrebbe dovuto essere esclusa.

6.2. - Ai fini che interessano, sono all’evidenza irrilevanti sia la circostanza che il Giudice Penale abbia ritenuto non sussistere nella dichiarazione della controinteressata alcun elemento di rilevanza penale, sia la decisione del TAR Lazio n. 11089/89 (riportata da S nella sua ultima memoria) la quale riguarda una questione affatto diversa (ponendo la condivisibile regola che una pregressa violazione dei doveri professionali può essere discrezionalmente valutata dalla S.A.), e che, quanto al problema che qui si discute - esclusione in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lg. 163/06 - si limita a ritenere la questione, in quella singola vicenda, non rilevante, dato che sia “l’annotazione sul casellario informatico” risalente al 15.1.09, che “la procedura indetta dall’Istituto Galvan il 31.7.08, sono successive allo svolgimento della gara” di cui, in quella sede si controverteva.

6.3. - Il caso di specie, tuttavia, presenta aspetti peculiari di cui si deve tener conto, in quanto un’applicazione pedissequa della norma potrebbe condurre a risultati distorti e irragionevoli.

Se, infatti l’art. 38 lett. h) può trovare applicazione - nei termini in cui è stato scritto - laddove l’annotazione relativa alle false dichiarazioni rese in precedenti gare sia pacifica e incontroversa, altrettanto, ad avviso del Collegio, non può dirsi quando la stessa sia contestata (come in questo caso) in sede giurisdizionale, dato che, in siffatte evenienze, deve applicarsi la generalissima regola per cui il tempo del giudizio non può andare a danno di colui che lo ha proposto.

Si pensi, infatti, al caso in cui una Ditta che ha subito l’annotazione per false dichiarazioni (e, quindi, la sanzione dell’esclusione dalle gare dal momento dell’annotazione stessa) ottenga, un anno dopo, una sentenza a sé favorevole che dichiari non esservi stata alcuna falsa dichiarazione. Essa si troverebbe ad aver subito un non riparabile pregiudizio, dato che avrebbe comunque scontato, ingiustamente, l’anno di interdizione. Né avrebbe titolo ad alcun ristoro, poichè, applicando puntualmente la norma, la P.A., in presenza di tale annotazione, non ha alcuna possibilità di valutare se escludere o meno l’interessata.

6.3.1. - Come è avvenuto nel caso presente, l’Amministrazione potrebbe tuttavia ritenere, in base ad un suo discrezionale (non irragionevole) giudizio, che l’annotazione che riguarda una falsa dichiarazione contestata in sede giurisdizionale, non fornendo alcuna certezza in merito alla sussistenza della causa di esclusione, non inibisca la partecipazione alle gare, concludendo quindi per l’ammissione della Ditta “annotata”.

Peraltro, se si ammette che in presenza di un’oggettiva incertezza sulla fondatezza dell’addebito (e dell’annotazione) la Stazione Appaltante non abbia più l’obbligo, ma solo la facoltà di escludere la Ditta “annotata” (ovvero, la debba senz’altro ammettere), se ne deve conseguentemente trarre che, per evitare conseguenze ulteriormente irragionevoli, gli effetti dell’annotazione debbano restare sospesi fino alla definitiva decisione sul merito della questione.

Infatti, anche in questo secondo caso, un’applicazione strettamente letterale della norma (che comunque non contempla questa ipotesi) condurrebbe a risultati ingiusti e paradossali: e invero, da un lato, il periodo interdittivo (non essendo espressamente previsto che la contestazione in giudizio ne sospenda l’operatività) continuerebbe a decorrere, con il risultato che chi ha reso false dichiarazioni (accertate giudizialmente ex post;
specie se questo avviene, come è probabile, dopo l’anno) non sconterebbe, di fatto, alcuna sanzione (anzi, otterrebbe ingiusti vantaggi);
dall’altro, le pretese risarcitorie di chi sia stato pretermesso in favore di colui che si è accertato (ex post) aver reso false dichiarazioni, difficilmente otterrebbero soddisfazione, in quanto si dovrebbe considerare, quanto meno, carente - in capo alla P.A. - l’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave.

6.3.2. - Pare quindi al Collegio che, in questo particolare caso (e in tutti quelli in cui le false dichiarazioni siano contestate giudizialmente) si debba concludere che il momento da cui decorre, per le Stazioni Appaltanti, l’obbligo (e non solo la facoltà) di escludere dalle gare chi le ha rese, non sia quello dell’annotazione nel Casellario Informatico, bensì quello della sentenza che accerta in modo definitivo la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. h).

La giurisprudenza, sul punto, è scarna e non univoca, dato che accanto a sentenze che affermano la doverosità dell’esclusione in virtù - e dal momento - della mera annotazione (e sono, va sottolineato, la maggioranza) ve ne sono altre che fanno decorrere l’obbligo di esclusione e il periodo interdittivo dalla data della sentenza definitiva, ovvero da quella dell’- eventuale - reiezione della istanza di sospensiva (si veda, ad esempio: TAR Lazio, n. 3836/06 e Tar Puglia- Lecce n. 1114/04).

L’applicazione pedissequa della norma, anche a questa diversa fattispecie, finirebbe, ad avviso del Collegio, per violare la regola che impone di mantenere la res litigiosa integra per tutta la durata del giudizio, regola fortemente sentita anche a livello comunitario (si veda, sul principio, la decisione della Corte di Giustizia del 9.2.06 in causa C-226/04, ove, pur discutendosi di una fattispecie di esclusione diversa - regolarità contributiva e fiscale - il giudice comunitario così si è espresso: “la domanda del giudice del rinvio riguarda, in ultimo luogo, gli effetti che occorre collegare alla presentazione, da parte di un candidato, di un ricorso amministrativo o giurisdizionale contro le constatazioni delle autorità competenti in materia tributaria o previdenziale, al fine di considerare se tale candidato sia in regola con i suoi obblighi in vista della sua ammissione a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico. Occorre considerare che il rinvio al diritto nazionale effettuato dall’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva è valido anche per quanto riguarda tale questione. Tuttavia, gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sono strettamente collegati all’esercizio e alla salvaguardia dei diritti fondamentali relativi alla tutela giurisdizionale, il cui rispetto è anch’esso assicurato dall’ordinamento giuridico comunitario. Una normativa nazionale che ignorasse totalmente gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati. Tenuto conto di questo limite, spetta quindi all’ordinamento giuridico nazionale determinare se la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale comporti effetti che obbligano l’amministrazione aggiudicatrice a considerare che il candidato interessato è in regola con i suoi obblighi, finché non sia emessa una decisione definitiva, ai fini della sua ammissione alla procedura di aggiudicazione di appalto, a condizione che un tale ricorso sia presentato entro il termine indicato al punto 31 della presente sentenza”. Il punto 31 prevede che: “tale termine può essere, in particolare, la data limite per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la data di spedizione della lettera di invito a presentare un’offerta, la data limite della presentazione delle offerte dei candidati, la data di valutazione delle offerte da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o, ancora, il momento che precede immediatamente l’aggiudicazione dell’appalto”. Per incidens, merita rilevare che il ricorso al TAR Veneto con cui S ha contestato la propria esclusione dalla gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan è stato depositato in data 24.10.08, quindi ben prima dell’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte).

6.3.2. - L’art. 38, lett. h) del D.Lg. 163/06 disciplina unicamente l’ipotesi di annotazione non contestata;
quindi, per quanto qui rileva, per il caso di false dichiarazioni contestate in giudizio non vi è una norma ad hoc;
ma il Giudice la può ricavare dal sistema e dalle regole dettate dal Giudice comunitario.

Il Collegio pertanto, aderendo ad una tesi minoritaria, ma che appare più rispondente alle norme processuali, ai principi comunitari e alla giustizia sostanziale, è dell’avviso che la contestazione in giudizio della propria esclusione per aver reso false dichiarazioni, annotata nel Casellario, “congeli” gli effetti dell’annotazione medesima sino a quando non sia emessa sentenza definitiva sulla questione, e che solo da tale data ricominci a decorrere il periodo interdittivo previsto dalla legge.

Nel nostro caso, poiché la gara di cui si controverte è stata aggiudicata alla ricorrente quando era già pendente il suo ricorso innanzi al Tar del Veneto avverso la precedente esclusione per asserite false dichiarazioni, il Collegio ritiene che C.S.C., nel dubbio sulla sussistenza o meno della causa di esclusione, abbia legittimamente ammesso la controinteressata alla gara.

Ne consegue altresì che solo dal momento in cui è divenuta definitiva la sentenza del Consiglio di Stato (che ha respinto l’appello proposto da S, con definitivo accertamento della sussistenza delle false dichiarazioni), la già effettuata annotazione sul Casellario Informatico produrrà i suoi effetti e comporterà per S l’esclusione da tutte le gare per il periodo di un anno. Si veda, sul punto: C.G.A. n. 872/08, secondo cui “l’attribuzione di una falsa dichiarazione, proprio per le sue caratteristiche di lesività, può essere sottoposta a giudizio. E’ evidente che in tal caso, gli effetti interdittivi non potranno decorrere durante l’esperimento dei mezzi giurisdizionali, poiché in caso contrario, attesa la non riparabilità della interdizione in ipotesi illegittima, verrebbe meno qualsiasi tutela giurisdizionale. In tali casi, pertanto, l’effetto non può che scaturire dal passaggio in giudicato della sentenza che definitivamente accerta la falsa dichiarazione”.

L’appello, che contesta analiticamente la sentenza di rigetto, deve essere accolto.

La Sezione, con la citata decisione n. 1500/2010 ha già avuto modo di pronunciarsi su analoga vicenda, concernente le dichiarazioni rese dalla società S, nell’ambito di altra procedura di appalto, svolgendo la seguente motivazione.

“Risulta pacifico che, con determinazione 14 dicembre 2005 n. 712, la U.S.L. n. 1 dell’ Umbria, in qualità di capofila di una gara per la fornitura di ausili per incontinenza, ha risolto il contratto stipulato con l'appellante, aggiudicataria di quella gara, per essersi resa gravemente inadempiente degli obblighi derivanti dal contratto, in quanto ha fornito materiale difforme dalle campionature previste.

La sezione osserva che la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni di esclusione doveva necessariamente includere la vicenda di cui sopra, in quanto l'autodichiarazione deve indicare tutte quelle circostanze, anche se sfavorevoli, che consentano all'amministrazione di accertare il possesso da parte dei soggetti partecipanti dei requisiti di ordine generale, di cui all'articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

O, l'articolo 38, comma 1, lettera e) stabilisce: <<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti … e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … f ) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso un grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>.

La vicenda relativa alla grave inadempienza con un soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara rientra nella seconda parte della disposizione, laddove la norma consente all'amministrazione di valutare i precedenti professionali delle imprese concorrenti e quindi di tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse, al fine di stabilire il grado di capacità tecnico professionale nella esecuzione della fornitura.

A ciò va aggiunto che si trattava di una fornitura identica a quella per cui è causa. Quindi l’omissione diventa rilevante, ai fini della valutazione della legittimità dell'esclusione disposta dall'amministrazione, non solamente sotto il profilo della falsità oggettiva, ma anche sotto il profilo della scarsa affidabilità dell'impresa aggiudicataria.

Il potere di esclusione da parte dell'amministrazione dalla partecipazione alla procedura, cui consegue l'impossibilità di stipulazione del contratto, viene attribuito dalla stessa norma di cui all'articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Di nessuna rilevanza è poi l’assunto dell’appellante che la precedente esclusione era stata contestata ed il relativo giudizio ancora pendente, in quanto la vicenda contenziosa non esclude il fatto dell’inadempimento, che andava dichiarato, in quanto la valutazione della sua rilevanza non può essere certo rimessa al giudizio dell’appellante quando partecipa ad una nuova gara, bensì alla stazione appaltante che deve valutare l’affidabilità del concorrente cui affidare l’appalto.”

Il collegio non ha motivo di discostarsi da tale indirizzo interpretativo. La società S, avendo omesso di dichiarare l’esistenza di un atto di risoluzione per inadempimento, per quanto contestato, ha reso una dichiarazione oggettivamente non veritiera e, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Va rilevato, peraltro, che, nelle more del giudizio, la fornitura ha avuto integrale esecuzione.

Pertanto, non sussiste più l’interesse dell’appellante alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e alla declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’articolo 122 del codice del processo.

Sussiste, peraltro, l’interesse alla declaratoria di illegittimità degli atti impugnati in primo grado, ai fini della domanda di risarcimento del danno, ai sensi dell’articolo 34, comma 3.

L’azione risarcitoria è stata ritualmente proposta in primo grado e reiterata nel presente giudizio di appello.

La domanda risarcitoria è fondata.

Al riguardo, la Sezione rileva, anzitutto, che non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria.

(Corte di Giustizia delle Comunita' Europee, Sezione III 30 settembre 2010, n. C- 314/09, secondo la quale, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata).

Con riferimento alla misura del risarcimento del danno spettante all’appellante, è sufficiente osservare che, qualora la procedura fosse stata svolta correttamente, la S avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura e l’appalto avrebbe dovuto essere assegnato all’attuale appellante, collocata al secondo posto della graduatoria.

Pertanto, all’interessata compete il diritto al risarcimento dei danni costituiti dal mancato utile derivante dall’appalto in contestazione.

Per la determinazione di tale somma, occorre avere riguardo al corrispettivo offerto dalla società Fater. La misura dell’utile può essere equitativamente stimato, in assenza di diverse deduzioni difensive delle parti, nella misura del 5% dell’offerta, tenendo conto anche della presunzione di utilizzabilità delle risorse destinate all’esecuzione della fornitura in oggetto in altre operazioni commerciali.

Al riguardo la Sezione ritiene di condividere l’orientamento espresso della più recente giurisprudenza (per tutte, Consiglio di Stato, SEZ. VI, 21 settembre 2010 n. 7004), secondo cui, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione;
in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l’aliunde perceptum vel percipiendum.

Infatti, si è condivisibilmente evidenziato che “ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.”

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50% (rispetto al 10% del prezzo offerto), sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.

L’indicata misura del 5% dell’offerta comprende, equitativamente, anche il deprezzamento monetario.

Sulla somma così determinata andranno applicati interessi e rivalutazione, dal momento della pubblicazione della sentenza, fino all’effettivo soddisfo,

Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.