Pubblicato il 13/01/2020

N. 00278/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05096/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5096 del 2019, proposto da

Patholab S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M M, F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asur Marche - Azienda Sanitaria Unica Regionale Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G O M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L S in Roma, via Filippo Civinini n.12;

nei confronti

Kaltek S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alvise Arvalli, Davide Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 277/2019, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura in service di n. 5 sistemi robotizzati automatici per il confezionamento e il trasporto di campioni chirurgici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Kaltek S.r.l. e di Asur March Azienda Sanitaria Unica Regionale Regione Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati F S, G O M e Alvise Arvali;

Considerato che:

- la gara indetta dall’Asur Marche riguardava la fornitura di sistemi automatici robotizzati per confezionamento e trasporto in sicurezza di campioni chirurgici con formaldeide;

- le specifiche tecniche (art. 1 del capitolato speciale d’appalto) prevedevano, per quanto di interesse, la fornitura di uno “strumento da pavimento certificato secondo la normativa europea 98/79 IVD che eroghi automaticamente la formalina dotato di un sistema di filtrazione EPA e di carboni attivi con possibilità anche di sistema di espulsione dell’aria all’esterno, che garantisca la protezione degli operatori da rischio biologico e rischio chimico”;

- l’art. 2 del capitolato speciale di appalto prevedeva la clausola di equivalenza, ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, stabilendo che l’operatore economico era tenuto a provare l’equivalenza del proprio prodotto rispetto alle specifiche tecniche indicate nello stesso capitolato speciale di appalto, rendendo una separata dichiarazione, allegata all’offerta tecnica, che sarebbe stata oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice di gara;

- in relazione alla fornitura dello strumento Tissue Filling Easy la società Kaltek S.r.l. (in seguito Kaltek) ha reso la dichiarazione di equivalenza per la destinazione d’uso in data 11 dicembre 2017 (doc. n. 5 fasc. Kaltek) secondo cui:

- “la macchina proposta è stata studiata per essere utilizzata esclusivamente come riempitrice automatica di formalina, quindi non utilizzando la tecnologia del vuoto per sigillare il contenitore evita il rischio biologico dovuto dall’estrazione dell’aria potenzialmente infetta, pertanto non è necessario l’utilizzo del filtro HEPA;

- il sistema offerto è dotato di una barriera filtrante specifica per aldeidi che filtra eventuali vapori che dovessero fuoriuscire durante la fase di riempimento dei contenitori specifici. A maggior garanzia tali contenitori, vengono introdotti all’interno della camera di riempimento già tappati, abbattendo in questo modo il rischio per il personale utilizzatore e quello da inquinamento ambientale. Inoltre, grazie ad attenta progettazione, è stato possibile certificare lo strumento (da enti terzi) per l’utilizzo in ambiente chiuso privo di canalizzazione esterna (vedi certificato allegato)”;

- tali precisazioni sono state esplicitate anche nella Relazione Tecnica dell’11 dicembre 2017 (doc. n. 4 fasc. Kaltek) nella quale, in particolare, la società offerente ha rilevato che il filtro HEPA è necessario per proteggere l’operatore dall’eventuale rischio biologico dell’aria potenzialmente infetta estratta dal contenitore nel caso di utilizzasse la sigillatura con la tecnologia del vuoto, sistema non utilizzato dal proprio prodotto che non richiede, quindi, la presenza del filtro HEPA;

- la Commissione di gara ha ammesso alla gara il prodotto offerto dalla società Kaltek che si è aggiudicata la gara;

- nel giudizio di appello la società Patholab S.r.l., seconda classificata, ha contestato l’equivalenza tra il prodotto Tissue Filling Easy di Kaltek offerto in sede di gara, e quello richiesto in base al capitolato speciale di appalto, sostenendo che tale strumento non sarebbe in grado di proteggere gli operatori dal rischio biologico, ed inoltre sarebbe carente dei requisiti minimi essenziali previsti dalla lex specialis e dalla vigente normativa di cui al d.lgs. n. 9 aprile 2008 n. 81;

- l’appellante ha depositato una relazione tecnica a sostegno di quanto dedotto nei propri scritti difensivi (cfr. perizia dell’Ing. G. Mura del 25 febbraio 2019 (doc. n. 8 fasc. parte appellante);

Rilevato che la Sezione con ordinanza n. 3392 del 4 luglio 2019 ha respinto l’istanza cautelare ritenendo, in base alla cognizione sommaria propria della fase cautelare, non palesemente illogica ed irrazionale la valutazione di equivalenza resa dalla Commissione giudicatrice;
tale decisione è stata assunta anche in relazione all’urgenza rappresentata dalla stazione appaltante di acquisire la fornitura;

Ritenuto, però, di dover meglio approfondire - prima della decisione di merito - la questione controversa, tenuto conto dei profili relativi alla sicurezza del personale sollevati dall’appellante;

Ritenuto, pertanto, di dover disporre una verificazione incaricando l’Istituto Superiore di Sanità;

Tanto premesso, il Collegio formula i seguenti quesiti:

- “dica il verificatore, anche alla luce dei rilievi svolti dal tecnico di parte appellante, se il prodotto offerto dalla società Kaltek sia rispettoso delle specifiche tecniche previste dall’art. 1 capitolato speciale di appalto riportate in precedenza, ovvero se possa ritenersi equivalente garantendo la protezione degli operatori dal rischio biologico, tenendo conto delle caratteristiche costruttive del prodotto, dotato di particolari dispositivi di sicurezza, e di quanto dichiarato dalla società Kaltek in sede di gara e condiviso dalla Commissione giudicatrice” (cfr. in particolare, relazione di chiarimenti della Commissione giudicatrice allegata alla nota ASUR del 1/2/2019 (doc. n. 6 fasc. appellante;
relazione del Presidente della Commissione Giudicatrice del 17/6/2019 allegata alla memoria