Pubblicato il 02/02/2022

N. 00725/2022REG.PROV.COLL.

N. 09114/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 9114 del 2021, proposto da
Rekeep s.p.a. - società con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C C e F M, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;

contro

Ater del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M V, con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;

nei confronti

Edison Facility Solution s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via G. Caccini n. 1;

per la revocazione, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6652/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ater del Comune di Roma e di Edison Facility Solution s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. V P e uditi per le parti gli avvocati Carpani, Viarengo e Villata;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, Edison Facility Solutions s.p.a., nella qualità di mandataria del Rti secondo classificato, impugnava la determinazione 12 agosto 2020, n. 187 con cui l’Ater del Comune di Roma aveva aggiudicato in favore di Rekeep s.p.a. il lotto 2 della gara per l’affidamento, per la durata di 84 mesi, del “ Servizio Energia Plus ” (consistente nella fornitura di energia termica, nella manutenzione ordinaria, conduzione e gestione degli impianti di climatizzazione estiva ed invernale, nella manutenzione straordinaria a misura, nonché nei servizi di

governance ) per gli impianti installati negli immobili di competenza, per un importo complessivo pari ad euro 89.791.057,73 (lotto 1 euro 45.726.314,06 e lotto 2 euro 44.064.743,67), da aggiudicare in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A sua volta Rekeep s.p.a. proponeva ricorso incidentale.

Con sentenza n. 14057 del 2020 il giudice adito:

a) parzialmente accoglieva il primo motivo dedotto da Edison Facility Solution s.p.a., assumendo che l’ammissione alla gara di Rekeep fosse affetta da deficit motivazionale circa la valutazione del provvedimento sanzionatorio assunto dall’AGCM nei confronti di Rekeep s.p.a. in data 22 dicembre 2015 (che accertava un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 TFUE, avente la finalità di condizionare gli esiti delle “ Convenzioni per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della P.A. ”), con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione “ al fine di consentire alla stazione appaltante di esercitare nuovamente il potere di ammissione o di esclusione del concorrente controinteressato, dando conto, con adeguata motivazione, delle ragioni fondanti la decisione discrezionale ”;

b) respingeva gli altri motivi dedotti da Edison;

c) accoglieva il secondo motivo del ricorso incidentale di Rekeep, ritenendo che anche Edison fosse soggetta ad alcuni oneri dichiarativi, poiché avrebbe dovuto indicare sia la pendenza di un procedimento penale avviato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, sia tre delibere dell'ASL Roma 2 aventi ad oggetto l'annullamento per inadempimento di certificati di conformità e di pagamento per un appalto relativo alla manutenzione degli impianti di climatizzazione, elettrici e di illuminazione di tre importanti strutture ospedaliere affidato nel maggio 2008 al Rti composto dalla mandataria Siram e dalle mandanti So.Co.Stra.mo, Prima Vera (divenuta poi Edison Facility Solutions s.p.a.) e Giglio Giovanni;

d) respingeva il primo, il terzo ed il quarto motivo del ricorso incidentale proposto da Rekeep s.p.a.

Nel frattempo Ater Roma provvedeva a consegnare in via d’urgenza il servizio oggetto di affidamento a Rekeep s.p.a. per garantire l’avvio della stagione termica 2020-2021, stipulando con la stessa il contratto nel mese di maggio 2021.

Avverso la decisione del TAR Edison proponeva appello al Consiglio di Stato, nella parte in cui era stato respinto il secondo motivo dedotto dalla società in via principale (unitamente al ricorso per motivi aggiunti) ed aveva accolto il secondo motivo del ricorso incidentale di Rekeep.

Edison affidava l’appello ai seguenti motivi di diritto:

1) erroneità della sentenza per non avere dichiarato l’illegittimità dell’omessa valutazione della moralità professionale di Rekeep anche su aspetti che per il Tar non sono stati decisivi ;

2) erroneità della sentenza per non avere dichiarato l’illegittimità dell’omessa esclusione di Rekeep per il superamento dei limiti dimensionali della sua offerta tecnica ;

3) erroneità della sentenza per non avere dichiarato l’inammissibilità dell’offerta Rekeep per difetto degli oneri di manodopera con riferimento a molteplici voci ;

4) erroneità della sentenza per non avere dichiarato l’illegittimità dell’omessa istruttoria di Ater in relazione ai costi di manodopera ;

5) erroneità della sentenza per non avere dichiarato l’inidoneità del piano di formazione previsto da Rekeep ;

6) erroneità della sentenza per avere dichiarato l’illegittimità dell’omessa indicazione delle vicende intercorse con l’ASL Roma 2 .

Con successivo ricorso per motivi aggiunti Edison deduceva inoltre l’erroneità della sentenza per non avere dichiarato l’illegittimità dell’omessa esclusione di Rekeep per violazione dell’art. 80, comma 5 lett. f- ter ), nonché commi 6 e 12, del d.lgs. n. 50 del 2016.

A sua volta, con ricorso iscritto al numero di registro generale 842 del 2021, anche Rekeep proponeva appello contro la sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva parzialmente accolto il primo motivo dedotto da Edison e ha respinto il terzo ed il quarto motivo del suo ricorso incidentale, deducendo i seguenti motivi:

1) illegittimità della pronuncia appellata per erronea e travisata lettura ed interpretazione degli atti della procedura ;

2) illegittimità della pronuncia appellata per violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere per erroneità o, comunque, per difetto assoluto di istruttoria;
motivazione incoerente rispetto al profilo di illegittimità denunciato ;

3) illegittimità della sentenza appellata per violazione dei punti 13 e 16 del disciplinare di gara;
violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016;
difetto assoluto di istruttoria;
motivazione carente o, comunque, apodittica ed erronea .

Si costituivano l’Ater del Comune di Roma ed Edison Facility Solutions s.p.a., concludendo per l’infondatezza del gravame, del quale chiedevano la reiezione.

Con sentenza 6 ottobre 2021, n. 6652, la V Sezione del Consiglio di Stato, previa riunione dei ricorsi accoglieva quello di Edison (iscritto a r.g.n. 411 del 2021) e respingeva quello di Rekeep (iscritto a r.g.n. 842 del 2021), per l’effetto accogliendo, in parziale riforma della sentenza appellata, il ricorso principale di primo grado e respingendo quello incidentale, come in motivazione.

Avverso tale decisione Rekeep s.p.a. proponeva ricorso per revocazione, con preventiva istanza di sospensione cautelare della sentenza d’appello, articolato sotto diversi profili di censura.

Si costituiva in giudizio l’Ater del Comune di Roma, concludendo per l’inammissibilità e, comunque l’infondatezza dell’impugnazione.

Anche Edison Facility Solutions s.p.a. si costituiva, parimenti insistendo per la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2021 il ricorso, previo avviso alle parti, veniva trattenuto per la decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti.

DIRITTO

Con un primo motivo di impugnazione, Rekeep s.p.a. deduce che il giudice d’appello, nell’applicare l’art. 3 del Disciplinare, “ avrebbe dato per presupposto un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa dal tenore letterale della cit. prescrizione e cioè che si trattasse di prescrizione preordinata a disciplinare il contenuto dell’offerta economica. Tale erroneo presupposto è stato poi utilizzato per affermare l’asserita incompletezza dell’offerta economica avanzata dalla ricorrente ”.

In realtà, prosegue la ricorrente, il detto art. 3 sarebbe stato “ unicamente preordinato a dare evidenza e contezza ai potenziali concorrenti della base d’asta per ogni singolo lotto oggetto di affidamento, con riferimento alla quale ciascun concorrente era chiamato ad esprimere la propria proposta economica e ciò mediante la rappresentazione della incidenza sulla medesima base d’asta, in termini economici, delle singole prestazioni oggetto di affidamento ”.

In estrema sintesi, precisa sempre la ricorrente, “ il Giudice d’appello, in sostanza, ha posto a base del proprio iter argomentativo un fatto palesemente erroneo e cioè che i singoli valori indicati dalla Stazione appaltante a titolo di manodopera nell’ambito della identificazione della base d’asta abbiano portata vincolante e che come tali dovessero essere recepiti da ciascun concorrente ”.

Il motivo è inammissibile.

Va ricordato, in via preliminare, che il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e per consolidata giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1824) l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 Cod. proc. amm. e 395 n. 4 Cod. proc. civ., deve rispondere a tre requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).

Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento.

Insomma, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali;
ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (Cons. Stato, V, 7 aprile 2017, n. 1640).

Così, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, III, 24 maggio 2012, n. 3053);
ma se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.

In tutti questi casi non sarà possibile censurare la decisione tramite il rimedio – di per sé eccezionale – della revocazione, che altrimenti verrebbe a dar vita ad un ulteriore grado del giudizio, non previsto dall’ordinamento ( ex multis , Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5657;
IV, 26 agosto 2015, n. 3993;
III, 8 ottobre 2012, n. 5212;
IV, 28 ottobre 2013, n. 5187).

Peraltro, affinché possa ritenersi sussistente l’errore di fatto revocatorio nell’attività preliminare del giudice relativa alla lettura ed alla percezione degli atti, è necessario che “ nella pronuncia impugnata si affermi espressamente che una certa domanda o eccezione o vizio – motivo non sia stato proposto o al contrario sia stato proposto ” (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8);
inoltre, ricorre l’errore revocatorio in ipotesi di mancata pronuncia su di una censura sollevata dal ricorrente “ purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima;
si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame o di valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione, non censurabile in sede di revocazione ” (Cons. Stato, VI, 22 agosto 2017, n. 4055).

Sempre in termini, Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2229, secondo cui “ L’errore revocatorio è […] configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima;
si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331;
22/1/2015, n. 264;
Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099) ”.

Va aggiunto che non sussiste errore revocatorio per il mero “fatto” che alcuni documenti o atti siano stati non esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza, giacché non sussiste alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8).

Ancora “ si può affermare che, laddove una sentenza menzioni nella parte descrittiva in fatto un motivo di doglianza, pur se ometta di pronunciarsi espressamente su di esso nella parte motiva, ciò non configura un vizio di omessa pronuncia, dovendosi considerare la pronuncia sul punto implicita nella statuizione complessiva della sentenza ” (Cons. Stato, V, 19 ottobre 2017, n. 4842).

Va poi ribadita la distinzione tra motivo di ricorso ed argomentazione a ciascuno dei motivi sostegno del medesimo, così come delineata – proprio per delimitare l’ambito della revocazione – dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 21. Il motivo di ricorso delimita ed identifica la domanda spiegata nei confronti del giudice e in relazione ad esso si pone l’obbligo della corrispondenza, in positivo o in negativo, tra chiesto e pronunciato, nel senso che il giudice deve pronunciarsi su ciascuno dei motivi e non soltanto su alcuni di essi;
a sostegno del motivo – che identifica la domanda prospettata di fronte al giudice – la parte può addurre, poi, un complesso di argomentazioni, volta a illustrare le diverse censure, ma che non sono idonee, di per se stesse, ad ampliare o restringere la censura, e con essa la domanda.

Rispetto a tali argomentazioni non sussiste un obbligo di specifica pronunzia da parte del giudice, il quale è tenuto a motivare la decisione assunta esclusivamente con riferimento ai motivi di ricorso come sopra identificati (Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3701).

Alla stregua del delineato quadro giurisprudenziale, non si rinvengono nella fattispecie in esame i presupposti del vizio revocatorio.

Invero, al di là delle espressioni utilizzare, oggetto del motivo di censura non è la contestazione di un accadimento (o fatto) storico determinato, relativamente al quale il giudice sarebbe incorso in una falsa rappresentazione della realtà risultante con evidenza dagli atti, bensì la qualificazione giuridica riconosciuta dal giudice d’appello all’art. 3 del Disciplinare di gara, in punto di costi di manodopera.

Con ciò facendo, però, viene travalicato l’ambito applicativo dell’eccezionale rimedio di cui all’art. 106 Cod. proc. amm,, dovendosi al riguardo ribadire il consolidato principio ( ex plurimis , Cons. Stato, V, 11 ottobre 2021, n. 6758;
V, 20 settembre 2021, n. 6395;
V, 6 agosto 2021, n. 5790;
V, 15 giugno 2021, n. 4640) secondo cui il ricorso per revocazione non può essere utilizzato in modo improprio al solo scopo di censurare un risultato interpretativo del giudice di appello;
del resto – come già anticipato in premessa – in termini più ampi l’apprezzamento, la valutazione e l’interpretazione dei documenti acquisiti in giudizio costituiscono profili che fuoriescono dal perimetro dell’errore revocatorio.

Con un ulteriore motivo di ricorso, Rekeep s.p.a. deduce che la sentenza d’appello sarebbe altresì affetta da un ulteriore errore di fatto, atteso che l’asserita incompletezza dell’offerta economica di Rekeep sarebbe sconfessata dal tenore letterale della offerta medesima, redatta in conformità al modulo messo a disposizione dalla stazione appaltante e corredata dei relativi elementi giustificativi.

La decisione contestata, sul punto, rileva come Rekeep avesse “ escluso dal calcolo dei costi di manodopera tre delle quattro attività indicate all’art. 3 del disciplinare di gara (la fornitura di energia termica, la manutenzione straordinaria e la governance) ”, laddove il modello di offerta economica messo a disposizione dalla stazione appaltante non contemplava l’indicazione del costo della manodopera dettagliata per ciascuna prestazione di cui si componeva l’affidamento, ma solo richiedeva l’indicazione della stima dei costi della manodopera “ inclusi nel prezzo offerto ” nell’ambito dell’offerta economica (per tale dovendosi intendere quello relativo alle sole prestazioni a canone, per le lavorazioni a misura la lex specialis richiedendo solamente l’indicazione dei ribassi da applicarsi ai prezzi unitari dei prezziari di riferimento.

Nella specie, erroneamente il giudice di appello avrebbe ritenuto che il costo della manodopera di cui all’offerta economica di Rekeep fosse incompleto, “ Incompletezza che chiaramente deriva da una erronea lettura della offerta di Rekeep, se è vero, come è vero, che l’offerta economica, coerentemente con l’offerta tecnica, quota in € 2.638.671,00 il costo della manodopera dei servizi ordinari (fornitura di energia termica e manutenzione ordinaria/correttiva) e che tale costo trova puntuale giustificazione, in rapporto al monte orario offerto nella proposta tecnica, nella tabella denominata “Giustificazione prezzi ex art. 97 d.lgs. 50/2016” (cfr. pag.