N. 00583/2014REG.PROV.COLL.

N. 04930/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4930/2013 RG, proposto dal Consorzio stabile Trasporti Diversamente abili – Consorzio TRADA, con sede in Corato (BA), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S e G V N, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 5, presso l’avv. Placidi,

contro

- l’Azienda sanitaria locale – ASL di Taranto, in persona del Direttore generale pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. F C, con domicilio eletto in Roma, via Silla n. 91 e
- il dott. P Q, non costituito nel presente giudizio e

nei confronti di

OSMAIRM s.r.l., corrente in Laterza (TA), in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI con Padovano Vittorio e Tundo Vincenzo s.r.l., controinteressata, rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 5, presso l’avv. Placidi,

per la revocazione

della sentenza di questa Sezione III, n. 1494/2013, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio per il trasporto assistito di utenti diversamente abili;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 21 novembre 2013 il Cons. S M R e uditi altresì, per le parti, gli avvocati S. Nardelli, Caricato e Quinto;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 3770 del 3 novembre 2009, l’ASL di Taranto indisse una procedura aperta, da aggiudicarsi in lotto unico con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento triennale del servizio di trasporto assistito di utenti diversamente abili, per un importo a base d’asta pari a € 8.400.000,00, oltre IVA.

A tal procedura intese partecipare, tra le altre imprese, pure il Consorzio stabile Trasporti Diversamente abili – Consorzio TRADA, con sede in Corato (BA), proponendo rituale offerta. In esito alla gara e con deliberazione n. 2843 del 29 settembre 2011, il Commissario straordinario della ASL di Taranto aggiudicò il servizio all’ATI di cui era capogruppo mandataria la OSMAIRM s.r.l., corrente in Laterza (BA). Al secondo posto della graduatoria di merito, con complessivi punti 92,132/100 si collocò il Consorzio TRADA.

2. – Dal che l’adizione, da parte di quest’ultimo, del TAR Lecce, chiedendo l’annullamento della delibera n. 2843/2011 e la declaratoria d’inefficacia del contratto, con contestuale istanza ex art. 124 c.p.a. per il subentro nel servizio.

Il ricorso del Consorzio TRADA s’articolò in tre gruppi di censure, il terzo dei quali, il più rilevante ai fini del presente giudizio, ebbe per oggetto l’omessa dichiarazione, da parte della OSMAIRM s.r.l., sia sulla posizione del sig. A V L (n.q. di suo vicepresidente) tra i soggetti muniti di poteri di rappresentanza, sia sull’assenza delle cause di esclusione ex art. 38, c. 1, lett. b), c) e m-ter) del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 anche per tal soggetto. Tanto perché, a suo dire ed in base allo Statuto della OSMAIRM s.r.l., «… Il Sig.L… rientrava pacificamente tra i soggetti amministratori muniti di potere di rappresentanza sui quali e per i quali incombeva l’obbligo di dichiarare l’assenza delle cause di esclusione di cui alle lettere b), c) ed m ter) dell’art. 38 comma 1 …». Anzi, il Consorzio precisò sul punto che «… di tanto sembra essersene accorta anche la società controinteressata che, in sede di dimostrazione dei requisiti autodichiarati ex art.48…, ha provveduto a depositare il certificato penale del casellario giudiziale del sig. L… al fine… di sopperire alla omissione perpetrata in sede di gara ma oramai cristallizzatasi …». Il Consorzio concluse affermando che, comunque, «… la omessa indicazione del nominativo del Sig.L ai sensi dell’ALLEGATO III al disciplinare di gara richiamato dal punto 5.2 lettera C) del medesimo …costituisce autonoma causa di esclusione della controinteressata e sul punto l’aggiudicazione va annullata …».

L’adito TAR, con sentenza n. 1002 del 1° giugno 2012 ed in accoglimento del gravame incidentale dell’ATI controinteressata, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale del Consorzio TRADA, per difetto d’interesse.

3. – Il Consorzio ha allora interposto appello avverso la sentenza n. 1002/2012, con il ricorso n. 5846/2012 RG. L’appellante ha dedotto in punto di diritto, oltre all’erronea applicazione nella specie, ove in gara erano restate solo l’ATI OSMAIRM e se stesso, dei principi posti da questo Consiglio con la decisione resa in Adunanza plenaria n. 4/2011 (avendo entrambe le parti contestato l’omessa reciproca esclusione dalla gara), pure i motivi di primo grado, assorbiti dal TAR, tra cui quello, dianzi accennato, per l’omessa dichiarazione sulla posizione del sig. L.

Con sentenza n. 1494 del 13 marzo 2013, la Sezione ha respinto l’appello de quo .

In particolare, s’è precisato anzitutto, nel disattendere il terzo motivo del ricorso di primo grado del Consorzio TRADA che «… sebbene il Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione sia tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 cit., in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso…, tuttavia la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, secondo un indirizzo giurisprudenziale c.d. “sostanzialistico”, cui il Collegio aderisce, ne impediva l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire - come nel caso in esame - ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o - si ripete - della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative …».

La Sezione ha poi reputato irrilevante «… la mancata presentazione del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti (attestante l'esistenza di procedimenti relativi ad illeciti amministrativi, dipendenti da reato, a carico di persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica) essendo sufficiente il certificato penale del casellario, attestante le sole condanne penali …».

4. – Il Consorzio TRADA propone quindi, con il ricorso in epigrafe, gravame per revocazione della sentenza n. 1494/2013.

In sede rescindente, il Consorzio deduce che, nella specie, si verifica il presupposto ex art. 395, I c., n. 4), c.p.c., giacché, a suo dire, tal sentenza è frutto d’un errore di fatto risultante dagli atti o dai documenti della causa, così concretando quel vizio revocatorio della falsa percezione, da parte del Giudice, della realtà come risulta dagli atti di causa. A tal proposito, il ricorrente è dell’avviso che, in base a quanto si dice in sentenza ed «… essendo emersa in giudizio l’assenza di precedenti penali in capo al Sig.Vito Antonio L… ed in assenza di una previsione di legge o della lex specialis che “non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, come nel caso in esame” …», si fosse verificato un caso di c.d. “falso innocuo”. Sennonché il ricorrente assume che proprio in ciò si sostanzia il predetto vizio revocatorio, se si tien conto del richiamo operato dal § 5.2), lett. C) del disciplinare di gara al suo all. III) al disciplinare di gara, in forza del quale fu previsto espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo d’indicare i nomi dei soggetti muniti di potere di rappresentanza. Poiché dunque nella sentenza «… si legge…che il principio sostanzialistico intanto poteva trovare ingresso nella statuizione del Giudice di secondo grado in quanto non vi era alcuna disposizione della legge di gara che imponeva precise modalità, a pena di esclusione, per la presentazione delle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 e tale concetto… viene ribadito ben due volte dall’Ecc.ma Terza Sezione nella decisione …», la Sezione non s’è avveduta, leggendo l’all. III), che la «… che la legge di gara prevedeva A PENA DI ESCLUSIONE che il concorrente dovesse …» inserire i dati personali dei con potere di rappresentanza, «… al punto da giungere a statuire circa la ritenuta applicabilità…del principio del c.d. falso innocuo …».

Il Consorzio ricorrente deduce, altresì ed in via autonoma, l’errore revocatorio di fatto anche per omessa pronuncia su tutta la domanda, ossia «… di un errore percettivo del giudicante, che non ha colto per mero errore la effettiva portata della domanda giudiziale …». Ora, nel terzo motivo de quo si dedusse che la OSMAIRM s.r.l., al di là delle omesse dichiarazioni di cui all’art.38, c. 1,