Pubblicato il 20/04/2022

N. 02992/2022REG.PROV.COLL.

N. 06149/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6149 del 2015, proposto dalle Società Sfp II s.a.s. e Sfi s.a.s., del gruppo Hyfe Italia 2 S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato A M, con domicilio eletto presso lo studio Rodl & Partner in Roma, piazza di Santa Anastasia, n.7,

contro

la Società G.S.E. - Gestore dei servizi energetici - s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S F e L M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S F in Roma, via Nizza, n. 45,
il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Terza ter, n. 13201/2014, resa tra le parti, concernente l’ammissione a tariffa incentivante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società G.S.E. -Gestore dei servizi energetici - s.p.a., del Ministero dello sviluppo economico e del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022, il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato A M e l’avvocato L M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso in appello notificato in data 30 giugno 2015, depositato il 10 luglio 2015, le Società SFI I s.a.s. e SFP II s.a.s., appartenenti al Gruppo tedesco Belectric, il cui socio accomandatario è la Società Hyfe Italia 2 s.r.l. (di seguito, le Società), nella loro qualità di mandante e mandataria-Soggetto responsabile, hanno impugnato la sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, sez. III ter, n. 13201/2014, con la quale è stato respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento prot. GSE/P20120124593 del 19 luglio 2012, di ammissione alla tariffa incentivante prevista dal d.m. 5 maggio 2011 nella misura di 0,2380/kwh, anziché in quella maggiore richiesta di 0,2750 kwh, avuto riguardo ad un impianto denominato “Campagna”, di potenza pari a 4.462,50 kw, ubicato nel Comune di Massazza, e censito all’epoca al Foglio 10, Particelle 8,10,11 12 e 14, identificato con il numero 631733. Il provvedimento era stato adottato dopo l’inoltro del preavviso di diniego ex art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 (6 aprile 2012), cui la Società SFP II aveva dato riscontro con osservazioni (11 luglio 2012).

1.1. Sempre in fatto, il Collegio ritiene opportuno chiarire la complessa vicenda giuridica sottesa all’individuazione dei ruoli specificamente assunti nel procedimento dalle Società appellanti. Il progetto dell’impianto, riferito ad un’area solo successivamente accatastata come opificio industriale (D1), è stato presentato da un diverso soggetto, ovvero la Società Campagna.PV s.r.l. Ottenuto il permesso di costruire dal Comune di Massazza (n. 5 del 17 giugno 2010) e la valutazione di impatto ambientale dalla Provincia di Biella (determinazione dirigenziale n. 1467 del 28 maggio 2010), i lavori venivano avviati in data 28 luglio 2010 (comunicazione inizio lavori del 29 luglio 2010) e resi noti al Gestore di Rete locale, Enel Distribuzione s.p.a., in data 13 agosto 2010. La realizzazione dell’impianto, che è avvenuta in base a contratto di appalto, ha visto subentrare quale committente la SFP II con atto di acquisto per persona da nominare ex art. 1404 c.c. e, a cascata, la SFI I, quale “nominata”, indi, con una sorta di “partita di giro”, quest’ultima ha conferito all’altra un mandato senza rappresentanza (atto notarile del 18 novembre 2011) a compiere quanto necessario alla connessione e messa in esercizio dell’impianto fotovoltaico, incluse le procedure di richiesta delle tariffe incentivanti. Da qui la riconducibilità del segmento terminale del procedimento alla SFP II, acquirente per conto di SFI I, indi sua rappresentante. Ed è la Società in questione -SFP II – ad assumere il ruolo di Soggetto responsabile, presentando in data 7 settembre 2012 la richiesta al G.S.E. di fruire delle tariffe incentivanti nella misura prevista dal cd. quarto Conto energia per l’impianto entrato in servizio il 29 agosto 2011, nonché di accedere al premio del 10 % riconosciuto in caso di utilizzo, nella misura predeterminata, di componenti di provenienza europea.

1.2. Va infine ricordato che parallelamente a tale procedimento, i medesimi soggetti e con il medesimo “incrocio” di competenze, hanno avanzato una ulteriore istanza di accesso alle tariffe incentivanti, riferita ad un impianto fotovoltaico denominato “Cascinotto”, localizzato sempre sul Comune di Massazza, medesimo Foglio 10, Particelle 7,8,12,13 e 14. Ridetto impianto veniva autorizzato, per una potenza pari a 4.635,00 kW, previa procedura di screening e conseguente V.I.A. (determinazione dirigenziale della Provincia di Biella n. 2309 del 23 agosto 2010), e realizzato a seguito del rilascio del permesso di costruire n. 10 del 4 agosto 2010, con inizio lavori il 5 agosto 2010.

2. Il primo giudice ha motivato il rigetto del ricorso sui seguenti principi di diritto:

- è corretta l’applicazione delle regole sulla contiguità degli impianti, da considerare unitariamente (nel caso di specie, quello denominato “Campagna” e quello chiamato “Cascinotto”), declinate nell’art. 12 del d.m. 5 maggio 2011, tenuto conto che il discrimen tra vecchio e nuovo Conto energia contenuto nell’art. 1 dello stesso fa riferimento alla data di messa in esercizio degli impianti, anteriore o successiva al 31 maggio 2011 (e qui l’attivazione è avvenuta il 29 agosto 2011);

- è corretta altresì la lettura che il G.S.E. ha dato all’art. 14 del medesimo decreto ministeriale, nella parte in cui detta i criteri per il conseguimento del premio del 10 %, non concedibile agli impianti in cui, tolta la mano d’opera, residuino costi misti, riferibili cioè a componentistica di origine europea ed extra europea;

- i principi in questione conseguono direttamente alla formulazione del decreto, e non sono stati introdotti in maniera innovativa con le Regole applicative pubblicate dal G.S.E. in data 15 luglio 2011, e segnatamente con il § 4.5.1.1 delle stesse, sicché non se ne può ipotizzare la lamentata retroattività, nello specifico e in generale, giusta la totale autonomia fra i procedimenti preordinati al rilascio dei titoli autorizzativi e quelli volti al riconoscimento degli incentivi;

- l’istanza risarcitoria ex art. 2043 va respinta in quanto non è ravvisabile alcun danno ingiusto.

3. Avverso detta sentenza, le Società hanno presentato appello n.r.g. 6149 del 2015 davanti a questo Consiglio di Stato.

3.1. Il ricorso, pur nella sua lunghezza (49 pagine) e complessità narrativa, anche sistematica (tre Parti, distinte in paragrafi, non sempre autonomamente rubricati) può essere riassunto come segue:

-Parte “1°”, riferita alla regola della “contiguità”, di cui si contesta l’applicabilità agli impianti realizzati in data anteriore all’entrata in vigore del quarto Conto energia, che la avrebbe introdotta;

-Parte “2°”, concernente l’interpretazione dell’art. 14 del medesimo decreto ministeriale, in assoluto e con riferimento alle indicazioni contenute nelle Regole applicative che, distinguendo tra le varie componenti, avrebbero indebitamente e retroattivamente innovato la disciplina primaria;

infine Parte “3°”, volta a precisare i termini della richiesta di accertamento del diritto alle tariffe nella misura auspicata e del risarcimento del danno.

3.2. In dettaglio, nella Parte “1°”, articolata in cinque paragrafi contraddistinti dalle lettere da “A” ad “E”, viene riproposta la tesi della illegittima applicazione retroattiva della regola della contiguità, in violazione dei principi, anche comunitari, di tutela dell’affidamento e degli investimenti già effettuati. La successione dei Conti energia può giustificare il susseguirsi dei regimi tariffari, ma non imporre le regole tecniche ad impianti già realizzati. Ciò troverebbe conferma nel quattordicesimo e nel venticinquesimo “Considerando” della Direttiva 2009/28/CE, cui ha dato attuazione il d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, di disciplina primaria della materia, volti proprio a valorizzare l’esigenza di dare certezza agli investitori, mantenendone la fiducia nel corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali. Troverebbe conferma altresì nella comunicazione della Commissione europea del 31 gennaio 2011 al Parlamento europeo e al Consiglio in materia di energie rinnovabili, che poco prima dell’adozione del d.lgs. n. 28 del 2011, ha invitato gli Stati membri ad evitare modifiche retroattive, evidenziando come le stesse, ove improvvise, « sono dannose e pregiudicano le strategie di investimento nelle energie rinnovabili ed è opportuno evitarle perché compromettono la fiducia degli investitori […]». Da qui la riformulazione di due petita tra di loro alternativi: o va annullato il provvedimento impugnato, in quanto ha violato il d.m. 5 maggio 2011, correttamente interpretato nella sua disciplina transitoria; ovvero va annullato in parte qua quest’ultimo, non potendo una regola tecnica quale quella sulla contiguità degli impianti retroagire trovando applicazione a quelli di essi che sono già in avanzato stato di realizzazione.

3.2.2. Il secondo motivo (Parte “2°”) è a sua volta articolato in due parti, delle quali la prima sistematizzata nei paragrafi da “A” ad “F”, riferita ad una censura a carattere per così dire sostanziale; l’altra, subarticolata in tre paragrafi, due soltanto dei quali rubricati sub “B” e “C”, incentrata nuovamente sulla asserita illegittima retroattività delle regole, riferite peraltro a quelle applicative pubblicate dal G.S.E. in data 15 luglio 2011, in quanto innovative della norma. Sotto il profilo sostanziale, si afferma dunque che l’art. 14, comma 1, lett. d), del d.m. 5 maggio 2011, nel riconoscere il premio del 10 % « per gli impianti il cui costo di investimento […] per quanto riguarda i componenti diversi dal