Pubblicato il 09/07/2024

N. 06092/2024REG.PROV.COLL.

N. 02120/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2024, proposto da S Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9832626BA7, rappresentata e difesa dall’avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Busto Arsizio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Busto Arsizio, via Fratelli d’Italia, 12;

nei confronti

Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 322/2024, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso principale ed i pedissequi motivi aggiunti e per il conseguente accoglimento delle conclusioni ivi formulate, incluse le domande di reintegrazione in forma specifica ex art. 124 c.p.a. e di declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato ex art. 122 c.p.a. o, in subordine, di risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Busto Arsizio e di Euroristorazione S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2024, il Cons. A R C e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il Comune di Busto Arsizio ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della “ concessione triennale del servizio di ristorazione scolastica delle scuole dell'obbligo, dei centri diurni per disabili Ada Negri e Belotti Pensa, dei centri diurni estivi e dei pasti a domicilio per gli anziani e per l’utenza in condizioni di fragilità… cig: 9832626ba7 ”, da svolgersi attraverso la piattaforma SINTEL, con importo a base d’asta pari ad € 9.892.662,69, durata triennale e aggiudicazione con attribuzione rispettivamente di punti 70 per l’offerta tecnica e di punti 30 per l’offerta economica.

La procedura è stata aggiudicata alla Euroristorazione s.r.l., con il punteggio di 90,76 punti, mentre S Italia s.p.a. (gestore uscente) si è classificata in seconda posizione con 90,31 punti.

2. – Espletata la procedura di accesso documentale, S ha adito il TAR per la Lombardia articolando nel complesso undici censure tra ricorso principale e motivi aggiunti conseguenti all’accesso: il primo giudice, disattesa l’istanza cautelare, ha rigettato nel merito l’intero gravame.

3. – S Italia ricorre, quindi, in appello deducendo svariati profili di error in iudicando sviluppati in relazione alla reiezione dei motivi svolti in primo grado, la cui illustrazione sarà svolta per brevità espositiva unitamente allo scrutinio delle singole censure.

4. – Si sono costituiti in giudizio sia il comune di Busto Arsizio, nella veste di appellato resistente, sia Euroristorazione S.r.l., quale controinteressata: entrambi controdeducono nel merito e domandano la reiezione del gravame.

5. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 cod. proc. amm. la causa è stata discussa all’udienza pubblica del 30 maggio 2024 e conseguentemente spedita in decisione.

6. – Con le prime due censure, che denunciano l’ error in iudicando in relazione alla reiezione del sesto motivo aggiunto per errata delibazione dello stesso (capi della decisione 19- 21) e in relazione alla reiezione del settimo motivo aggiunto per asserita nullità della decisione per difetto assoluto di motivazione (capo della decisione 21), S denuncia, rispetto al criterio di valutazione n. 7, la presentazione da parte della controinteressata di due varianti progettuali illegittime, poiché:

a) avrebbe previsto lo svolgimento presso la scuola Crespi del servizio “ self-service ”, in luogo della distribuzione dei pasti ai tavoli attraverso un addetto alla somministrazione, come invece sarebbe disposto dal progetto posto a base di gara;

b) avrebbe previsto l’utilizzo del montacarichi presso la mensa Bertacchi e Pieve di Cadore, in violazione dell’art. 4 del capitolato, il quale prevedrebbe l’obbligo di utilizzare “ carrelli neutri senza possibilità di utilizzo di ascensore o montacarichi ”, e della par condicio tra i concorrenti.

6.1. – La censura è infondata. Ambo le previsioni non si pongono infatti in contrasto con la legge di gara.

Nel primo caso, la lex specialis (capitolato, art. 4, tabella a pag. 6 ss.) non stabiliva una specifica modalità di distribuzione dei pasti, bensì solo la presenza delle addette al servizio mensa (“ presenza di A.S.M. ”), requisito che può ben attagliarsi sia alla modalità di distribuzione con servizio al tavolo, sia alla modalità con allestimento self service.

Parimenti non coglie nel segno il profilo critico concernente la proposta da parte di Euroristorazione di utilizzo del montacarichi presso la mensa Bertacchi e Pieve di Cadore: l’art. 4 del capitolato, nel prevedere che “ per la mensa Bertacchi e Pieve di Cadore il servizio si svolge su più piani senza possibilità di utilizzo di ascensore o montacarichi ”, non assolve ad una funzione precettiva impositiva di un divieto strutturale, bensì, concordemente con quanto opinato dal primo giudice, reca semplicemente una descrizione dello stato dei luoghi. Né possono rivestire alcun pregio le ulteriori deduzioni censoree concernenti l’impercorribilità edilizio-urbanistica della soluzione tecnica prospettata da Euroristorazione, trattandosi di insinuazioni congetturali frutto di speculazioni non corroborate da alcun supporto probatorio oltre che di dubbia ammissibilità per la violazione del divieto di venire contra factum proprium alla luce dell’inequivoco compendio di interventi strutturali che la stessa S prospettava di realizzare nella sua relazione tecnica.

6.2. – Anche la seconda censura con cui si contesta che, quand’anche le varianti fossero qualificabili alla stregua di soluzioni migliorative, comunque le stesse non avrebbero potuto essere apprezzate favorevolmente alla luce dei limiti del cd. sindacato debole, si profila priva di pregio atteso che il dettato della lex specialis (criterio n. 7 di valutazione del disciplinare “ proposte innovative e/o migliorative ”) non precludeva la formulazione di tali soluzioni migliorative, né coglie nel segno il motivo svolto in prime cure circa l’inassimilabilità ontologica delle opzioni proposte da Euroristorazione nel novero delle soluzioni migliorative: basta riprendere lo stesso indirizzo giurisprudenziale richiamato da S nell’atto introduttivo – secondo cui “ le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante ” ( ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto, 2023, n. 7499) – per avvedersi che le due opzioni prospettate, la distribuzione dei pasti in modalità self service e l’installazione del montacarichi, vanno a coprire per l’appunto aspetti tecnici lasciati aperti dal progetto posto a base di gara (alla luce dell’esegesi alternativa del capitolato cui il Collegio intende accedere) e non integrano varianti progettuali soggette ad approvazione della stazione appaltante.

7. – Seguitando con la disamina del terzo punto censorio, S lamenta l’ error in iudicando in relazione alla reiezione dell’ottavo motivo aggiunto per errata delibazione dello stesso (capi della decisione 22- 23). In estrema sintesi, l’appellante critica l’attribuzione del punteggio con riferimento al criterio n. 7 (6,30 punti su 7 attribuibili) per irragionevolezza siccome le migliorie proposte – cioè interventi di carattere para edilizio ( “ relamping led ”, “ posa pavimentazione in resina ”, “ copertura termosifoni ”, “ applicazione paraspigoli ”, “i nstallazione impianto per introduzione nuova lavastoviglie ”) e la fornitura delle attrezzature (“ tavoli Amburgo ”, “ frigorifero a marchio Electrolux ”, “ tavolo armadiato ”, “ lavastoviglie a cappotta con tavolo in acciaio inox entrata/uscita ”, “ erogatori acqua goccia pura con filtri evepure ”) - rientrerebbero tra le prestazioni dovute ai sensi dell’art. 4 del capitolato e non darebbero la stura all’attribuzione di alcun punteggio premiale.

7.1. – La censura è pretestuosa. A fronte dell’art. 4 del Capitolato che stabiliva genericamente la “ fornitura e/o integrazione di stoviglie, attrezzature e di tutto quanto necessario all'espletamento del servizio (brocche, piatti, bicchieri, etc.) ”, l’offerta tecnica di Euroristorazione appare chiaramente migliorativa con prodotti di marca e accessori muniti di caratteristiche particolari e come tale è stata trattata in conformità con il criterio di valutazione n. 7 di cui alla tabella art. 17.1 del disciplinare

8. – Passando al quarto motivo di appello, S denuncia l’ error in iudicando in relazione alla reiezione del nono motivo aggiunto per errata delibazione dello stesso (capi della decisione 24-25): in sostanza, la controinteressata avrebbe violato il limite dimensionale di 20 pagine previsto dal disciplinare di gara (v. punto 15.1 disciplinare) avendo inserito all’interno dell’offerta tecnica dei link ipertestuali tali da superare complessivamente quel numero di pagine. Sarebbero, quindi, illegittimi i punteggi attribuiti con riferimento ai criteri 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 3.1 e 4.1 rispetto ai quali sono stati inseriti i link ipertestuali.

8.1. – Il motivo è inconferente. L’infondatezza ritenuta dal primo giudice è condivisibile non rinvenendosi nella lex specialis alcun divieto a pena di esclusione all’inserimento di link ipertestuali: il disciplinare si limita, infatti, a prevedere la valutazione delle sole prime venti pagine dell’offerta in caso di superamento del limite;
inoltre, l’appellante non fornisce la prova della indispensabilità di tali richiami esterni ai fini della completezza dell’offerta stessa tale da poter dubitare della legittimità nell’attribuzione dei punteggi premiali. Per converso, i documenti raggiungibili mediante i link ipertestuali sono costituiti perlopiù da rappresentazioni grafiche ed esemplificative che non aggiungono alcun quid pluris alla sostanza dell’offerta, e contribuiscono a tutto concedere alla sua leggibilità (si tratta in larga parte di planimetrie, video, esplicitazione dei menù aggiuntivi proposti e descrizioni più particolareggiate dei progetti di educazione alimentare).

La doglianza si appalesa financo pretestuosa ove si ponga mente al fatto che l’appellante censura la stessa tecnica redazionale adoperata per la confezione del ricorso in appello, mediante omissature e richiami esterni impiegati artatamente per conseguire il rispetto formale del limite dimensionale.

9. – Il quinto motivo si impernia sulla deduzione dell’ error in iudicando in relazione alla reiezione del decimo motivo aggiunto per errata delibazione dello stesso (capi della decisione 16- 18). A detta dell’appellante, Euroristorazione avrebbe dovuto essere esclusa poiché avrebbe inserito nel solo file pdf i link ipertestuali richiamati all’interno di alcune tabelle ed immagini, di conseguenza, non sarebbe veritiera l’attestazione di avvenuta verifica da parte del RUP in ordine alla identità di contenuto dei due file.

9.1. – La censura è manifestamente pretestuosa. Il retroscena della pretesa difformità è da ricercarsi nella problematica tecnica posta dalla piattaforma Sintel che non consentiva il caricamento di file diversi da quelli testuali, sicché il RUP ha acconsentito a che il deposito della relazione tecnica avvenisse copiando/incollando il testo della stessa su SINTEL e rinviando ad un momento successivo all’apertura delle offerte tecniche l’invio del documento completo di offerta precedentemente firmato digitalmente. La marcatura della firma digitale ha garantito l’integrità del documento e la verifica della anteriorità temporale a quella del termine di presentazione delle offerte.

Il soccorso tecnico-istruttorio messo in piedi dal RUP non ha di certo compromesso l’identità formale e sostanziale delle offerte tecniche presentate, non potendo pervero far valere quale indice di difformità proprio la presenza o assenza degli schemi grafici e delle tabelle non riproducibili a causa della svista tecnico-informatica posta dalla piattaforma.

10. – Col sesto motivo di appello S mira a stigmatizzare l’ error in iudicando della pronuncia di prime cure in relazione alla reiezione dell’undicesimo motivo aggiunto per errata delibazione dello stesso (capi della decisione 26- 28): in sintesi, S critica l’asserita inattendibilità delle valutazioni dell’offerta presentata dalla