Pubblicato il 16/11/2020

N. 07037/2020REG.PROV.COLL.

N. 00893/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 893 del 2020, proposto da
P s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

C.R. A s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Cardi e Simone Abrate, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, 10 dicembre 2019, n. 14122, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali e della C.R. A s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Abrate e Testa, ai sensi dell’art 4, comma 1, ultimo periodo, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società P S.r.l. ha partecipato alla procedura aperta, indetta dal Ministero per i beni e le attività culturali, per l’affidamento dell’appalto del servizio di pulizia, installazione e nolo di apparecchi igienizzanti degli immobili del Parco Archeologico del Colosseo , per la durata di dodici mesi rinnovabile (importo di euro 944.528,76).

All’esito delle operazioni di gara, l’aggiudicazione è stata disposta in favore della C.R. A s.r.l. (con un punteggio complessivo pari a 90,40, e un ribasso pari al 30,30%), previo svolgimento del procedimento di verifica della congruità dell’offerta.

2 - Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, l’aggiudicazione è stata impugnata dalla P S.r.l., per i seguenti motivi:

I) violazione dell’art. 80, commi 1 e 3, del Codice dei contratti pubblici (approvato con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), per la mancata esclusione dell’aggiudicataria pur in presenza di una condanna emessa dal giudice penale nei dodici mesi antecedenti l’indizione della gara, a carico del socio di maggioranza e direttore tecnico e dell’amministratore unico della C.R. A , con l’applicazione della misura interdittiva del divieto di esercitare la professione e l’impresa per dodici mesi;
nonché, violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) , del Codice dei contratti pubblici, in quanto l’aggiudicataria, dopo aver dichiarato, nella domanda di partecipazione, che «con ordinanza del 25.5.2018 (

RGNR

24697/17) depositata in data 4.6.2018, il GIP presso il Tribunale di Roma ha disposto nei confronti di […] e […] la misura interdittiva del divieto di temporaneo di esercitare attività professionale e di impresa per mesi 12» , ha soggiunto che «tale provvedimento è irrilevante ai fini dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di soggetto cessato» ;

II) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) , del Codice dei contratti pubblici, difetto di motivazione, per grave illecito professionale, riferito a una falsa dichiarazione resa in una precedente gara indetta dalla EUR S.p.a. che ha determinato l’esclusione della C.R. A e la segnalazione all’ANAC;

III) inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria, poiché i costi della manodopera indicati non garantirebbero l’esecuzione delle prestazioni secondo le caratteristiche minime stabilite nel progetto;

IV) illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, per la violazione dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici, la violazione dei minimi salariali previsti dal CCNL di categoria, la carente motivazione del giudizio di congruità formulato sull’offerta.

3. - La controinteressata C.R. A s.r.l. proponeva ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara della ricorrente principale, la quale avrebbe utilizzato lo strumento dell’avvalimento per procurarsi la disponibilità di un requisito generale soggettivo (l’iscrizione nel registro delle Imprese di pulizia per la fascia di classificazione G), in violazione dell’art. 89 del Codice dei contratti pubblici e dell’espresso divieto del bando di gara.

4. - Con motivi aggiunti, la ricorrente principale impugnava l’art. 8 del disciplinare di gara, se inteso nel senso di prevedere il divieto da parte di un concorrente regolarmente iscritto al Registro delle Imprese di pulizia, di avvalersi dei requisiti di altro operatore economico esclusivamente per incrementare la fascia di classificazione posseduta.

5. - Con la sentenza qui appellata, il Tribunale amministrativo per il Lazio ha accolto il primo motivo del ricorso principale, annullando l’aggiudicazione alla C.R. A , sul presupposto che la misura interdittiva del divieto di esercitare temporaneamente l’impresa riguardava soggetti (socio di maggioranza, direttore tecnico e legale rappresentante dell’aggiudicataria) che erano ancora in carica nei dodici mesi anteriori alla pubblicazione del bando di gara, con la conseguente violazione dell’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.

Con la medesima sentenza è stato accolto anche il ricorso incidentale della C.R. A , ed è stato annullato l’atto di ammissione alla procedura di gara della P , nella considerazione che l’avvalimento, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, non è ammesso per i requisiti di idoneità professionale di cui alla lettera a) dell’art. 83 del medesimo Codice.

6. - La sentenza è impugnata dalla P , che ne chiede la riforma deducendo plurime doglianze su cui si tornerà in prosieguo.

7. - Si è costituita in giudizio la C.R. A , chiedendo che l’appello sia respinto e proponendo, altresì, appello incidentale con il quale contesta la sentenza nella parte in cui ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso introduttivo (effetti della misura interdittiva nei confronti di direttore tecnico e legale rappresentante della C.R. A ), invece di dichiararne l’inammissibilità in quanto basato sull’erroneo presupposto di fatto della esistenza di una condanna penale a carico dei soggetti menzionati;
nonché, nelle parti in cui non ha rilevato l’inammissibilità della memoria depositata il 21 giugno 2019, con la quale la P avrebbe modificato il primo motivo del ricorso introduttivo, e non ha dichiarato inammissibili o irricevibili i motivi aggiunti della P .

8. - Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali, concludendo per l’accoglimento del primo e del secondo motivo dell’appello principale, nonché del primo, secondo e terzo motivo dell’appello incidentale, con la conseguente parziale riforma della sentenza.

9. - All’udienza del 9 luglio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

10. – Quanto all’appello principale, con il primo motivo l’appellante ritiene errata la sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale della C.R. A , aderendo alla tesi dell’illegittima ammissione dell’offerta della P per avere acquisito, attraverso l’avvalimento, il requisito dell’iscrizione all’albo delle imprese di pulizia per la fascia di classificazione di cui all’art. 3, lettera G) , del decreto ministeriale 7 luglio 1997, n. 274. Secondo l’appellante, il requisito di idoneità, previsto a pena di esclusione dall’art. 7 del disciplinare di gara, è riferito alla sola iscrizione al registro delle imprese di pulizia (ai sensi della legge 25 gennaio 1994, n. 82, e del decreto ministeriale 7 luglio 1997, n. 274, recante il «Regolamento di attuazione degli articoli 1 e 4 della l. 25 gennaio 1994, n. 82, per la disciplina delle attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione» ), non alla fascia di classificazione richiesta;
per cui anche il divieto di avvalimento sancito dall’art. 8 del disciplinare deve essere limitato alla sola iscrizione al registro delle imprese. Non ricorrerebbe, quindi, la ratio del divieto di avvalimento, posto che la determinazione della fascia di classificazione per le imprese di pulizia prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali, economici e tecnici, sussumibili nell’ambito delle categorie per le quali è ammissibile l’avvalimento ai sensi dell’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

11. - In via logicamente subordinata, l’appellante - con il secondo motivo d’appello - sostiene che la sentenza è errata per non aver rilevato e dichiarato la nullità della clausola del disciplinare, la quale - ove intesa nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante e dal primo giudice – si porrebbe in contrasto con l’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, non essendo possibile per le stazioni appaltanti introdurre ulteriori prescrizioni, a pena di esclusione, rispetto a quelle previste dal Codice. Nessuna norma, infatti, prevederebbe - a pena di esclusione – il possesso di una fascia di classificazione per svolgere i servizi di pulizie senza possibilità di ricorrere all’avvalimento.

12. - Con il terzo mezzo di gravame, l’appellante deduce l’errata interpretazione data dal primo giudice alla portata del divieto d’avvalimento posto dall’art. 8 del disciplinare di gara, il quale dovrebbe essere riferito alla sola iscrizione all’albo delle imprese di pulizia e non alle fasce di classificazione. Un diverso significato non si giustificherebbe sotto il profilo testuale (non essendo specificamente evidenziata la conseguenza dell’esclusione), né sarebbe conforme ai principi eurounitari in tema di avvalimento (concepito come istituto di carattere generale, che mira ad incentivare la concorrenza agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti) e allo stesso art. 89 del Codice dei contratti pubblici. L’appellante ribadisce, pertanto, la legittimità del ricorso all’avvalimento anche per dimostrare il possesso dell’iscrizione nella fascia di classificazione delle imprese di pulizia.

13. - Le censure fin qui esposte possono essere trattate unitariamente, dal momento che, pur sotto vari profili, riguardano la medesima questione della possibilità di dimostrare il possesso del requisito dell’iscrizione alla fascia di classificazione delle imprese di pulizie, richiesta dal bando, avvalendosi dell’iscrizione posseduta da altra impresa.

13.1. - I motivi sono infondati.

13.2. - E’ bene considerare anzitutto la disciplina applicabile alla fattispecie in esame.

Come accennato, il disciplinare di gara, all’art.