Pubblicato il 13/07/2017

N. 03446/2017REG.PROV.COLL.

N. 00581/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 581 del 2017, proposto da:
Chef Express s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M F e G S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M F in Roma, via Guido D'Arezzo, n. 2;

contro

Autostrada del Brennero s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati D F e G F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G F in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 173;

nei confronti di

Autogrill s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Mario Libertini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;
Hermes s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Callori, con il quale è domiciliata presso il suo studio- Studio Legale Liberati-Callori, in Roma, via San Tommaso D’Aquino, n. 47;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO - SEZIONE UNICA, n. 00016/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada del Brennero S.p.A., di Autogrill S.p.A. e di Hermes S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 il Cons. R G e uditi per le parti gli avvocati M F, Alessandro Barbieri, su delega dell'avvocato Callori, G F e Marcello Clarich, ritualmente informati dell’intenzione della Sezione di decidere la causa direttamente nel merito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Chef Express s.p.a. ha impugnato innanzi al T.R.G.A. di Trento la determinazione dell’amministratore delegato della società Autostrade del Brennero del 22 novembre 2016, n. 1108, di aggiudicazione (a favore di Hermes s.r.l.) della gestione “del servizio di ristoro ed attività commerciali connesse” c.d. “non oil”, nell’area di servizio Garda Est, ubicata nel territorio di Cavaion Veronese della Provincia di Verona.

2. Con la sentenza di primo grado, il T.R.G.A. ha declinato la giurisdizione in relazione al ricorso, in quanto avente ad oggetto una controversia relativa ad una procedura di gara non inerente all’affidamento di un pubblico servizio, né soggetta all’applicazione della normativa comunitaria ovvero ai procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale ”.

3. Per ottenere la riforma di detta sentenza ha proposto appello Chef Express s.p.a.

4. Si sono costituiti per resistere all’appello le società Autostrade del Brennero, Autogrill ed Hermes.

5. Alla camera di consiglio del 18 maggio 2017, fissata per la decisione sull’istanza cautelare, la Sezione, verificata la completezza dell’istruttoria e del contraddittorio e sentite sul punto le parti costituite, ha trattenuto la causa per la definizione del merito.

6. L’appello non merita accoglimento.

7. Deve, infatti, richiamarsi l’ormai consolidato indirizzo interpretativo secondo cui la subconcessione di spazi demaniali per lo svolgimento di un’attività commerciale qualora trovi origine in un rapporto derivato tra il concessionario ed il terzo, al quale l’amministrazione concedente sia rimasta estranea, ha natura privatistica, come tale sottratta alle regole dell'evidenza pubblica e le cui controversie sono devolute alla giurisdizione ordinaria, atteso che si tratta di un rapporto privo di qualunque collegamento con l’atto autoritativo concessorio ed avente ad oggetto un’attività non compresa nell’oggetto del servizio pubblico, bensì svolta, in via meramente eventuale, su richiesta ed autonoma remunerazione del cliente (cfr. Cass. Sez. Un. 27 febbraio 2017, n. 4884).

Non assume rilevanza, in senso contrario, il precedente delle Sezioni Unite costituito dalla sentenza 2 dicembre 2008, n. 28549, in quanto, come del tutto correttamente evidenziato dal T.R.G.A., quella pronuncia attiene ad una fattispecie diversa, relativa all’affidamento in subconcessione non solo di servizi commerciali e di ristorazione (come accade, invece, nel presente giudizio), ma anche del servizio di rifornimento delle auto (c.d. attività oil ), attività, quest’ultima, qualificabile come servizio pubblico.

8. A favore della giurisdizione amministrativa non ha pregio nemmeno invocare la qualificazione di Autostrade del Brennero come organismo di diritto pubblico.

In relazione a tale aspetto, non può che richiamarsi la recente sentenza di questa Sezione 26 luglio 2016, n. 3345, che ha escluso la qualificabilità di Autostrada del Brennero in termini di organismo di diritto pubblico, per la mancanza del c.d. elemento negativo del requisito teleologico (“non aventi carattere industriale o commerciale”, connotato necessario dei “bisogni di interesse generale” che l’organismo di diritto pubblico deve perseguire).

La pronuncia richiamata ha, in particolare, ritenuto che Autostrada del Brennero s.p.a. agisce sul mercato con logiche imprenditoriali. Ed invero, nessuna norma dell’atto costitutivo o dello statuto offre argomenti per ritenere che la stessa operi senza dover sopportare il correlativo rischio d’impresa. In particolare non si rinviene in essi, alcuna disposizione che preveda una qualche forma di intervento finanziario da parte dei soci pubblici che valga a sollevare la società dal detto rischio.

9. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, pertanto, essere respinto, con conferma della declinatoria di giurisdizione a favore del giudice ordinario.

La controvertibilità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio.